二級(jí)建造師考試工程法規(guī)2Z202020 合同的訂立考點(diǎn)

　　2Z202020 合同的訂立

　　2Z202021.掌握要約

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

　　要約的構(gòu)成要件是：要約人以訂立合同為目的向相對(duì)人所作的意思表示;要約內(nèi)容具體確定;要約應(yīng)表明一旦受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束(合同即告成立)。

　　注意區(qū)分招標(biāo)與投標(biāo)。

　　要約的方式包括書(shū)面形式、口頭形式和行為三種。

　　要約生效的情形具體可表現(xiàn)為：

　　(1)口頭形式的要約自受要約人了解要約內(nèi)容時(shí)發(fā)生效力;

　　(2)書(shū)面形式的要約自到達(dá)受要約人時(shí)發(fā)生效力;

　　(3)采用數(shù)據(jù)電子文件形式的要約，當(dāng)收件人指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間(視為到達(dá)時(shí)間)，該要約發(fā)生效力;若收件人未指定特定系統(tǒng)接收電文的，自該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的首次時(shí)間(視為到達(dá)時(shí)間)，該要約發(fā)生效力。

　　要約的撤回，指在要約發(fā)生法律效力之前，要約人使其不發(fā)生法律效力而取消要約的行為。

　　《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。”

　　要約的撤銷(xiāo)，指在要約發(fā)生法律效力之后，要約人使其喪失法律效力而取消要約的行為。

　　《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷(xiāo)。撤銷(xiāo)要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”

　　為了保護(hù)當(dāng)事人的利益，《合同法》第19條同時(shí)規(guī)定了有下列情形之一的，要約不得撤銷(xiāo)：

　　1.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo);

　　2.受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　要約的撤回與要約的撤銷(xiāo)在本質(zhì)上是一樣的，都是否定了已經(jīng)發(fā)出去的要約。其區(qū)別在于：要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷(xiāo)則是發(fā)生在要約生效之后。

　　當(dāng)要約人依法撤銷(xiāo)要約或拒絕要約的通知到達(dá)要約人，或者期限屆滿而受要約人未作出承諾以及受要約人對(duì)要約內(nèi)容作了實(shí)質(zhì)性改變(視為新要約)時(shí)，要約失效。

　　要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。但是如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　要約邀請(qǐng)的目的在于誘使他人向自己發(fā)出要約，既不能因相對(duì)人的承諾而成立合同，也不能因自己做出了某種承諾而約束要約人。行為人撤回其要約邀請(qǐng)，只要沒(méi)給善意相對(duì)人造成心來(lái)利益的損失，不承擔(dān)法律責(zé)任。

　　2Z202022.掌握承諾

　　一、承諾的概念

　　承諾是受要約人同意要約的意思表示

　　承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。

　　二、承諾的構(gòu)成要件：

　　1.承諾必須由受要約人作出

　　作出承諾的可以是受要約人本人，也可以是其授權(quán)代理人。受要約人以外的任何第三人即使知道要約的內(nèi)容并就此作出同意的意思表示，也不能認(rèn)為是承諾。

　　2.承諾須向要約人作出

　　承諾是對(duì)要約內(nèi)容的同意，須由要約人作為合同一方當(dāng)事人。因此，承諾只能向要約人本人或其授權(quán)代理人作出，具有絕對(duì)的特定性，否則不為承諾。

　　3.承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致

　　若受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作實(shí)質(zhì)性變更，則不為承諾，而視為新要約。

　　實(shí)質(zhì)性變更指包括合同標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款或酬金、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決辦法等的變更。

　　若承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。

　　4.承諾應(yīng)在有效期內(nèi)作出

　　若要約指定了有效期，則應(yīng)在該有效期內(nèi)作出承諾;若要約未指定有效期，則應(yīng)在合理期限內(nèi)作出承諾。

　　要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。

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　　三、承諾的生效

　　(一)承諾生效時(shí)刻的確認(rèn)

　　《合同法》規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

　　承諾生效時(shí)合同成立。

　　(二)承諾期限的計(jì)算

　　依據(jù)《合同法》，要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。

　　要約沒(méi)有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：

　　1.要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外;

　　2.要約以非對(duì)話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。

　　四、承諾超期與承諾延誤

　　承諾超期是指受要約人主觀上超過(guò)承諾期限而發(fā)出承諾導(dǎo)致承諾遲延到達(dá)要約人。

　　“受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。”

　　承諾延誤是指受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達(dá)要約人。

　　“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”

　　五、承諾的撤回

　　承諾的撤回是指承諾發(fā)出之后，生效之前，承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。

　　“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。”

　　需要注意的是，要約可以撤回，也可以撤銷(xiāo)。但是承諾卻只可以撤回，而不可以撤銷(xiāo)。

　　2Z202023 掌握合同的一般條款

　　合同的一般條款包括：當(dāng)事人名稱(chēng)，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或酬金，履行期限、地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭(zhēng)議的方法。注意理解各種合同標(biāo)的的類(lèi)型，數(shù)量和質(zhì)量的區(qū)別，價(jià)款和酬金的區(qū)別。

　　2Z202024.掌握合同的形式

　　合同的形式有口頭形式、書(shū)面形式和其他形式。其它形式即行為推定形式，只適用于法律明確規(guī)定、交易習(xí)慣許可或者要約明確表明時(shí)。

　　例：甲施工企業(yè)與乙設(shè)備租賃站訂立了一年的設(shè)備書(shū)面租賃合同，合同到期后，甲繼續(xù)使用并向乙繳納租金，乙接受，則該合同( A )。

　　A.有效 B.無(wú)效

　　C.擔(dān)保后有效 D.部分無(wú)效

　　2Z202025.掌握締約過(guò)失責(zé)任

　　一、締約過(guò)失責(zé)任概念

　　締約過(guò)失責(zé)任是指在訂立合同過(guò)程中，一方因違背誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的義務(wù)而致使另一方信賴(lài)?yán)嬖馐軗p失，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

　　二、構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任應(yīng)具備如下條件：

　　(一)該責(zé)任發(fā)生在訂立合同的過(guò)程中

　　這是違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的根本區(qū)別。只有合同尚未生效，或者雖已生效但被確認(rèn)無(wú)效或被撤銷(xiāo)時(shí)，才可能發(fā)生締約過(guò)失責(zé)任。合同是否有效存在，是判定是否存在締約過(guò)失責(zé)任的關(guān)鍵。

　　(二)當(dāng)事人違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的義務(wù)

　　由于合同未成立，因此當(dāng)事人并不承擔(dān)合同義務(wù)。但是，在訂約階段，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人人負(fù)有保密、誠(chéng)實(shí)等法定義務(wù)，這種義務(wù)也稱(chēng)前合同義務(wù)。若當(dāng)事人因過(guò)錯(cuò)違反此義務(wù)，則可能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。

　　(三)受害方的信賴(lài)?yán)嬖馐軗p失

　　所謂信賴(lài)?yán)鎿p失，指一方實(shí)施某種行為(如訂約建議)后，另一方對(duì)此產(chǎn)生信賴(lài)(如相信對(duì)方可能與自己立約)，并為此發(fā)生了費(fèi)用，后因前者違反誠(chéng)實(shí)信用原則導(dǎo)致合同未成立或者無(wú)效，該費(fèi)用未得到補(bǔ)償而受到的損失。

　　三、締約過(guò)失責(zé)任的主要情形

　　(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商

　　惡意磋商是在缺乏訂立合同真實(shí)意愿情況下以訂立合同為名目與他人磋商。其真實(shí)目的可能是破壞對(duì)方與第三方訂立合同，也可能是貽誤競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商機(jī)等。

　　(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況

　　依誠(chéng)實(shí)信用原則，締約當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知義務(wù)，主要包括：告知自身財(cái)務(wù)狀況和履約能力;告知標(biāo)的物真實(shí)狀況(包括瑕疵、性能、使用方法等)。若違反此項(xiàng)義務(wù)，即構(gòu)成欺詐;若因此致對(duì)方受到損害，應(yīng)負(fù)締約過(guò)失責(zé)任。

　　(三)其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為

　　主要有如下幾種情形：違反有效要約和要約邀請(qǐng)，違反初步協(xié)議，未盡保護(hù)、照顧、通知、保密等附隨義務(wù)，違反強(qiáng)制締約義務(wù)。

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