公務(wù)員面試熱點話題:常回家看看入法

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　　對話人

　　參與《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》修訂者、山東大學(xué)法學(xué)院教授 肖金明

　　《法制日報》記者 范傳貴

　　對話動機(jī)

　　新修訂的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》7月1日起開始實施,其中第18條第2款規(guī)定:“與老年人分開居住的家庭成員,應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人?！边@一條款被廣泛解讀為“常回家看看”入法。

　　該條款從被提出來始,到最終入法,一直深陷于重重質(zhì)疑之中。在圍繞其“可操作性”、“有效性”以及“道德與法的邊界”等方面的質(zhì)疑中,立法本意中考量的價值幾乎被淹沒了。

　　去年6月,老年人權(quán)益保障法(修訂草案)首次提請全國人大常委會審議。面對質(zhì)疑,參與修訂草案起草的山東大學(xué)法學(xué)院教授肖金明在接受《法制日報》記者采訪時認(rèn)為:“大多數(shù)質(zhì)疑都是對該條款的誤讀!”

　　一年過去,被肖金明教授認(rèn)為系誤讀條款的質(zhì)疑依舊一波高過一波。在接到《法制日報》記者再次采訪的邀約時,他表示:“很愿意參與消除對這一條款的誤解。”

　　□對話

　　立法初衷

　　突出老年人精神贍養(yǎng)重要性

　　記者:能否回顧一下“?；丶铱纯础比敕ǖ慕?jīng)過?一開始你們想到這個條款會引起這么大爭議嗎?

　　肖金明:修訂前的老年人權(quán)益保障法是1996年10月1日起開始實施的。進(jìn)入新世紀(jì)以來,伴隨我國人口老齡化不斷加快的進(jìn)程和家庭結(jié)構(gòu)的變遷,該法已不能完全適應(yīng)我國老年人權(quán)益保障的需要。2012年12月28日,十一屆全國人大常委會審議通過新的老年人權(quán)益保障法,修改幅度之大、修改內(nèi)容之多都是我國修法史上少見的。其中增加了老年監(jiān)護(hù)、長期護(hù)理、國家支持養(yǎng)老、社會養(yǎng)老服務(wù)、社會優(yōu)待、宜居環(huán)境等新規(guī)定,亮點不少,充分反映社會意愿和立法智慧的條款很多,但都沒有像“?；丶铱纯础比敕ㄒ粯邮艿疥P(guān)注。

　　一開始也想到會引起爭論,但這樣的爭論持久不衰并在一定程度上淹沒了這部法律在精神和內(nèi)容上更具價值的部分,這是事先沒有預(yù)想到的。社會關(guān)注中的質(zhì)疑也并非都不在理,但卻或多或少地存在對該條款完整性和邏輯性的忽視,存在對“常回家看看”條款的誤讀。

　　記者:將這樣一個條款寫入法律,立法的初衷是什么?

　　肖金明:從立法初衷上講,該條款對精神贍養(yǎng)作出比較完整的規(guī)定,目的是突出老年人精神需求的重要性,突出其與經(jīng)濟(jì)需求、生活需求的并列地位,針對的是老年人精神需求越來越強(qiáng)烈而家庭和社會對老年人的精神需要越來越忽視之間的實在矛盾,也有面對社會道德不足而希望用法律支撐道德的考量,所以,盡管面對著“法律替代道德”的責(zé)問,但仍然在修法中實現(xiàn)了現(xiàn)代社會立法對優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的照應(yīng)。

　　質(zhì)疑之一

　　“法律萬能主義”侵入道德領(lǐng)域?

　　記者:從多個網(wǎng)絡(luò)調(diào)查結(jié)果中可以發(fā)現(xiàn),質(zhì)疑“?；丶铱纯础比敕ǖ挠^點占據(jù)了相當(dāng)一部分。其中一種觀點認(rèn)為“?；丶铱纯础敝饕獙儆谏鐣惱淼赖路懂?是一個現(xiàn)實的社會問題和倫理問題,但卻不是立法性議題。您怎么看?

　　肖金明:“?；丶铱纯础笔且环N通俗的說法,這一條款滿足的是老年人在經(jīng)濟(jì)供奉、生活照料以外的第三種需要,即精神撫慰的需求。滿足老年人精神需要,最好由家庭成員來實現(xiàn),這種責(zé)任通常是社會和他人難以替代的。因為“?；丶铱纯础敝饕婕凹彝リP(guān)系,人們習(xí)慣于將其納入倫理道德范疇,同時由于一個人精神需求的滿足很難通過強(qiáng)制他人來實現(xiàn),所以“常回家看看”入法被指責(zé)為法律萬能主義的體現(xiàn)就不足為怪了。

　　記者:將“常回家看看”入法,是因為道德約束已經(jīng)乏力了?

　　肖金明:歷史地看,傳統(tǒng)社會的家庭關(guān)系、鄰里關(guān)系主要由道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)節(jié)。隨著社會的發(fā)展,法律規(guī)范的領(lǐng)域在慢慢地擴(kuò)張,通常依靠習(xí)俗、道德就可以調(diào)整的關(guān)系,現(xiàn)在需要建立復(fù)雜的民事法律制度才能應(yīng)對,當(dāng)然法律不可能完全取代道德的作用。

　　在社會轉(zhuǎn)型時期,我們家庭的功能正在漸漸地弱化,包括家庭教育孩子的功能、家庭養(yǎng)老的功能等,都在一定程度上保持著弱化的趨勢。而其背后的深層問題可能就是社會和家庭道德力量的不足。社會轉(zhuǎn)型期道德功能弱化,人們強(qiáng)烈的道德需求與社會道德現(xiàn)狀之間距離不斷拉大,就應(yīng)該適時地讓法律來支撐道德,除了“常回家看看”入法外,還包括見義勇為立法、志愿服務(wù)立法、慈善立法等,都在一定程度上具有這樣的功效。在歐洲福利國家試圖擺脫福利困境發(fā)起找回家庭運動的時候,對我們而言,通過立法支持堅守家庭觀念、維持家庭功能、保衛(wèi)家庭道德,是社會轉(zhuǎn)型期里的一個明智選擇。

　　質(zhì)疑之二

　　法律規(guī)定難敵多重現(xiàn)實困境?

　　記者:另一種觀點提出,盡管我國人口老齡化和空巢老人的社會問題比較嚴(yán)重,但“常回家看看”的確面臨著很多現(xiàn)實困境。大多數(shù)情況下人們不是不想回,而是“回不起”,例如面臨著假期稀少、路途迢迢、收入較低、物價過高等諸多困難。

　　肖金明:“?；丶铱纯础睏l款完整規(guī)定是這樣的:“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求,不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的贍養(yǎng)人,應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人。用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”。這是具有完整性和邏輯性的,“看望”與“問候”并列,使“?；丶铱纯础备攥F(xiàn)實性,對該條款的質(zhì)疑和批評恰恰是建立在對該條款的不完整理解上。實際上,經(jīng)常問候老人是滿足老年人精神需求的主要形式,問題是由于整個社會沒有重視老年人的精神需求,不少人連“經(jīng)常問候老年人”都做不到。

　　記者:有“問候”這一緩沖的確比較契合實際,因為“?；丶摇钡默F(xiàn)實困境,的確是一個問題。

　　肖金明:解決“常回家”的困境,就是政府與社會的責(zé)任了。從老年人權(quán)益保障法的有關(guān)規(guī)定來看,針對“?；丶铱纯础?社會用人單位有責(zé)任認(rèn)真執(zhí)行國家有關(guān)探親休假制度,這實際上也是“常回家看看”條款的應(yīng)有之意。而對政府而言,更重要的是建立和完善國家支持家庭養(yǎng)老制度,出臺相關(guān)政策支持老年人宜居環(huán)境建設(shè)、規(guī)劃親情住宅,使“?；丶铱纯础睏l款更具實效性。

　　質(zhì)疑之三

　　“?；丶铱纯础辈痪咚痉ú僮餍?

　　記者:7月1日江蘇有了第一起“常回家看看”判例,法院根據(jù)該條款作出支持老太太要求女兒常來看望自己的訴求,但辦案法官也感慨,此類案件判決容易,執(zhí)行難。這也是網(wǎng)絡(luò)上最主要的質(zhì)疑,即對其司法可操作性的質(zhì)疑。

　　肖金明:人們習(xí)慣于從兩個方面理解法律條款的可操作性,一種是能否成為法院裁判糾紛的依據(jù),另一種是違反法律條款是否將受到法律制裁。社會公眾更傾向于從后者角度理解可操作性,所以才有了“不常回家看看怎么處罰”的疑問。這實際上是將可操作性與可訴性、可制裁性兩個概念混淆了。可操作性的概念外延更大,比如,它可以成為評判是非、行政問責(zé)、調(diào)處家庭糾紛的重要原則。

　　記者:我們現(xiàn)有法律中有類似性質(zhì)的條款嗎?

　　肖金明:有。社會立法中有很多條款不具有可訴性,也不具有可制裁性,這些條款側(cè)重于鼓勵、倡導(dǎo)、保障的角度。不僅“?；丶铱纯础睏l款,老年人權(quán)益保障法中有很多政策性條款,同樣不具備可訴性和可制裁性,但這些條款起到了明確政府、社會、個人責(zé)任的效果。設(shè)定這樣的條款,主要的目的在于發(fā)揮法律的倡導(dǎo)和指引作用,通過制度建設(shè)促進(jìn)社會建設(shè)和文化建設(shè)。如果能夠督促政府和社會履行應(yīng)有的責(zé)任,能夠促使家庭更好地履行義務(wù),就體現(xiàn)了社會法條款的可操作性。

　　記者:很多學(xué)者還提出,“?；丶铱纯础?多久回家看一次算“?！?這也成為被質(zhì)疑的一點。

　　肖金明:我不主張全國性立法規(guī)定得這么具體,關(guān)于什么是“常?！?完全可以根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r和社會常識來判斷,一些相關(guān)的精神贍養(yǎng)方面的法院判決,法官通常也是根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗和社會常理進(jìn)行合理判斷。如果非要對“常回家看看”進(jìn)行細(xì)化立法,我也不反對地方立法在這方面有所作為。

　　記者:總的來說,“?；丶铱纯础边€是一個倡導(dǎo)性、總體性的立法?

　　肖金明:老年人權(quán)益保障法是老年人權(quán)益保障法律制度體系中的牽頭法,整部法律的實施需要其他法律的“幫襯”,許多條款需要再立法或者說后續(xù)立法。相信隨著老年法的配套立法、地方立法的展開,老年人權(quán)益保障法將更具操作性,包括“?；丶铱纯础痹趦?nèi)的類似條款不至于“流于形式”,更不至于影響到整部法律的權(quán)威性。

　　老師擔(dān)憂

　　過度關(guān)注質(zhì)疑淹沒立法價值

　　記者:昨天江蘇有了第一個判例,接下來會不會出現(xiàn)該類案件“井噴”的情況?

　　肖金明:“常回家看看”條款可能引起兩類糾紛,一是大家比較關(guān)注的老年人狀告贍養(yǎng)人不能滿足自己的精神需求,即精神贍養(yǎng)糾紛;二是贍養(yǎng)人要求探親休假而用人單位給予限制,引發(fā)探親休假方面的糾紛。

　　在該法修訂之前,精神贍養(yǎng)糾紛雖不普遍也不少見,有些地方法院受理并作出支持訴求的判決,也有一些地方以沒有法律根據(jù)為由不予受理。對于精神贍養(yǎng)糾紛訴訟無需給予過度的關(guān)注,江蘇無錫的首個精神贍養(yǎng)判決,具有一定的意義,但通過司法方式實施該條款不是立法的本意,相信也不會出現(xiàn)類似訴訟案件“井噴”的局面。

　　對第二類糾紛,目前沒有太多的關(guān)注,訴訟案件也不多見,但通過訴訟方式主張?zhí)接H休假的權(quán)利也許有更重要的意義。

　　記者:對“常回家看看”的過度關(guān)注和解讀,會對整部法律的執(zhí)行產(chǎn)生正面還是負(fù)面的影響?

　　肖金明:如果社會和媒體將對老年人權(quán)益保障法的興趣過于集中在“?；丶铱纯础睏l款上,對這部法律的宣傳就走偏了,這顯然不利于對這部充滿新精神和新內(nèi)容的法律的全面理解,當(dāng)然也就不利于這部法律的實施,甚至?xí)惯@部法律在老年人權(quán)益保護(hù)的實效上大打折扣。

　　公眾應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注積極應(yīng)對人口老齡化現(xiàn)象,關(guān)注“居家為基礎(chǔ)、社區(qū)為依托、機(jī)構(gòu)為支撐”的社會養(yǎng)老服務(wù)體系的構(gòu)建,包括宜居環(huán)境建設(shè)、社區(qū)養(yǎng)老功能完善等。人們還應(yīng)該繼續(xù)關(guān)注這部法律的相關(guān)配套立法和新一輪的地方立法修改。

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