2011年自學考試《國際法》備考資料串講
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第一章 導 論
一、國際法的概念
(一)國際法的定義和名稱
國際法是在國家間交往中形成的、主要調整國家之間關系的、有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體。
萬民法、萬國法、國際法轉自環(huán) 球 網 校edu24ol.com
(★★)(二)國際法的特性
國際法與國內法相比，具有以下顯著特點：
(1)法律關系的主體不同。國內法的主體主要是自然人和法人，國家只有在特殊情況下才成為國內法的主體;而國際法的主體主要是國家，個人現在還一般不被承認為國際法的主體。
(2)立法方式不同。國內法是由國家的立法機關依一定程序制定出來的;而國際社會不存在凌駕于國家之上的國際立法機構，國際法是由國家之間通過協(xié)議制定出來的。
(3)強制方式不同。國內法是由超越個體之上的國家強制機關保證實施的;而國際社會不存在超國家的強制機構，國際法的強制實施是通過國家單獨或集體的行動來實現的。
(三)國際法的效力根據
1.自然法學派認為國際法的效力根據是自然法則。
2.新自然法學派包括社會連帶學派和規(guī)范法學派
3.實在法學派則認為是國家意志。
4.新現實主義學派包括權力政治學說和政策定向學說。
5 .折衷法學派又稱格老秀斯學派。
6.我們認為：國際法效力的根據應該是各國之間的協(xié)議。
二、國際法的歷史發(fā)展
(一)古代國際法
戰(zhàn)爭、媾和、結盟、派使、條約規(guī)則轉自環(huán) 球 網 校edu24ol.com
(二)中世紀國際法
(三)近代國際法
1、1643-1648年的威斯特伐利亞和會與《威斯特伐利亞和約》標志著近代國際法的產生。
2、 1625年荷蘭人格老秀斯發(fā)表了《戰(zhàn)爭與和平法》。
3、資產階級革命
(四)現代國際法
1、形成
2、發(fā)展
(五)國際法傳入中國
1864年丁韙良將《國際法原理》譯為漢文，稱《萬國公法》。
三、國際法的淵源
(一)定義與《國際法院規(guī)約》第38條
(二)條約
“契約性條約”和“造法性條約”
(三)國際習慣的構成要素。
一是物質要素，即各國在一段時間內前后反復一致的實踐所形成的通例。
二是心理要素，即“法律確信”，它要求上述重復一致的行為模式被各國認為具有法律拘束力。
(四)一般法律原則的含義。指各國法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止反言、定案等。
(五)確立法律原則的輔助方法。
1、司法判例。主要指國際法庭和仲裁機構的判例，也包括各國國內司法和仲裁機構的判例。
2、權威國際法學家的學說。
3、國際組織的決議。例如，聯(lián)合國大會有關國際和平與安全的決議。
四、國際法的編纂
1.含義。是指將各項國際法規(guī)則和制度編成系統(tǒng)化和成文化的法典。
2.類別。
(1)確定現行法和制訂擬議法。前者是把現行有效的國際法規(guī)則，特別是不成文的習慣規(guī)則，用條約的形式確定下來;而后者是把正在形成中的國際法規(guī)則制定成條約規(guī)則，從而促進國際法的發(fā)展。
(2)非官方編纂和官方編纂。前者是由私人或學術團體進行的編纂，其不具有法律拘束力;后者是由外交會議或政府間國際組織進行的編纂。
現在最重要的官方編纂是由聯(lián)合國的國際法委員會或聯(lián)合國專門機構進行的。
五、國際法與國內法的關系
(一)國際法與國內法關系的理論
1.一元論
(1)國內法優(yōu)先說。國際法是國內法中的“涉外公法”。這一學說將導致從根本上取消國際法。
(2)國際法優(yōu)先說。國際法位于國內法之上。這種理論現影響很大。
2.二元論
國際法與國內法是兩個不同的法律體系，二者互不隸屬，各自獨立。
中國學者認為，由于國內法的制定者和國際法的參加制定者都是國家，因此兩個體系之間有著密切的聯(lián)系，互相補充、互相制約。
(二)國際法與國內法關系的實踐
從國際法的角度看，國際法只要求國家善意履行其國際義務，但國家應當如何履行義務，國際法尚無具體的規(guī)則。
1.關于國際法如何在國內適用的問題
(1)轉化。
(2)采納。
許多國家都把其承認的或與其國內法不相抵觸的習慣法作為本國法的一部分而直接適用，但對條約的要求則比較嚴格。
2.關于國際法與國內法沖突的解決問題
從國際法的角度看，如果一國在國際法與國內法發(fā)生沖突時，由于優(yōu)先適用國內法而造成對國際法的違背，該國應對此承擔國家責任。
(三)國際法在中國國內的適用問題
目前我國憲法沒有作出明確的規(guī)定，但有一些法律做了規(guī)定。其中，最重要是民法通則第142條：中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第二章 國際法基本原則
1.基本原則的特征。
國際法基本原則是指那些各國公認、具有普遍拘束力、適用于國際法一切效力范圍、構成國際法基礎的原則。
基本原則具有強行法的性質，效力高于其他國際法規(guī)則。但并非所有強行法都是國際法基本原則。
2.國家主權平等原則是現代國際法的基礎。
國家主權有兩層含義，即對內最高權和對外獨立權。這兩方面是相互聯(lián)系的。另一方面，說國家是主權的，并不等于說其行為可以不受任何拘束和限制。從國際實踐看，國家作為國際社會的一員，其行為要受到對其有效的國際法規(guī)則的拘束。
3.不干涉內政原則中的“內政”。內政是指那些本質上屬于國內管轄的事項。內政雖然一般以領土為基礎，但其范圍并不與領土范圍完全對應。判斷某一事項是否屬于一國的內政，要看其是否本質上屬于國內管轄的事項以及有關行為是否違背了國際法規(guī)則。
4.不使用威脅或武力原則及其例外。
自衛(wèi)、安理會執(zhí)行行動、民族自決
5.和平解決國際爭端原則的要求。
使用一種和平方法不能解決，國家有義務采取其他和平方法。爭端當事國應避免任何使爭端惡化的措施或行動。但采取何種和平方法解決爭端的權利屬于爭端當事國。
6.民族自決原則不包括分離的權利。
民族自決原則所確認的權利主體限于在外國殖民統(tǒng)治和奴役下的被壓迫民族。對于一國國內的民族分離主義活動，民族自決原則并沒有為其提供任何國際法根據，有關國家有權采取措施維護國家統(tǒng)一和領土完整，其他國家不應給予援助和支持。
7.善意履行國際義務原則
源于條約必須遵守。
憲章義務優(yōu)先。
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