2011年自學(xué)考試《國(guó)際法》備考資料串講

　　第一章 導(dǎo) 論

　　一、國(guó)際法的概念

　　(一)國(guó)際法的定義和名稱(chēng)

　　國(guó)際法是在國(guó)家間交往中形成的、主要調(diào)整國(guó)家之間關(guān)系的、有法律拘束力的原則、規(guī)則和制度的總體。

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　　(★★)(二)國(guó)際法的特性

　　國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法相比，具有以下顯著特點(diǎn)：

　　(1)法律關(guān)系的主體不同。國(guó)內(nèi)法的主體主要是自然人和法人，國(guó)家只有在特殊情況下才成為國(guó)內(nèi)法的主體;而國(guó)際法的主體主要是國(guó)家，個(gè)人現(xiàn)在還一般不被承認(rèn)為國(guó)際法的主體。

　　(2)立法方式不同。國(guó)內(nèi)法是由國(guó)家的立法機(jī)關(guān)依一定程序制定出來(lái)的;而國(guó)際社會(huì)不存在凌駕于國(guó)家之上的國(guó)際立法機(jī)構(gòu)，國(guó)際法是由國(guó)家之間通過(guò)協(xié)議制定出來(lái)的。

　　(3)強(qiáng)制方式不同。國(guó)內(nèi)法是由超越個(gè)體之上的國(guó)家強(qiáng)制機(jī)關(guān)保證實(shí)施的;而國(guó)際社會(huì)不存在超國(guó)家的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)，國(guó)際法的強(qiáng)制實(shí)施是通過(guò)國(guó)家單獨(dú)或集體的行動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

　　(三)國(guó)際法的效力根據(jù)

　　1.自然法學(xué)派認(rèn)為國(guó)際法的效力根據(jù)是自然法則。

　　2.新自然法學(xué)派包括社會(huì)連帶學(xué)派和規(guī)范法學(xué)派

　　3.實(shí)在法學(xué)派則認(rèn)為是國(guó)家意志。

　　4.新現(xiàn)實(shí)主義學(xué)派包括權(quán)力政治學(xué)說(shuō)和政策定向?qū)W說(shuō)。

　　5 .折衷法學(xué)派又稱(chēng)格老秀斯學(xué)派。

　　6.我們認(rèn)為：國(guó)際法效力的根據(jù)應(yīng)該是各國(guó)之間的協(xié)議。

　　二、國(guó)際法的歷史發(fā)展

　　(一)古代國(guó)際法

　　戰(zhàn)爭(zhēng)、媾和、結(jié)盟、派使、條約規(guī)則轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　(二)中世紀(jì)國(guó)際法

　　(三)近代國(guó)際法

　　1、1643-1648年的威斯特伐利亞和會(huì)與《威斯特伐利亞和約》標(biāo)志著近代國(guó)際法的產(chǎn)生。

　　2、 1625年荷蘭人格老秀斯發(fā)表了《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》。

　　3、資產(chǎn)階級(jí)革命

　　(四)現(xiàn)代國(guó)際法

　　1、形成

　　2、發(fā)展

　　(五)國(guó)際法傳入中國(guó)

　　1864年丁韙良將《國(guó)際法原理》譯為漢文，稱(chēng)《萬(wàn)國(guó)公法》。

　　三、國(guó)際法的淵源

　　(一)定義與《國(guó)際法院規(guī)約》第38條

　　(二)條約

　　“契約性條約”和“造法性條約”

　　(三)國(guó)際習(xí)慣的構(gòu)成要素。

　　一是物質(zhì)要素，即各國(guó)在一段時(shí)間內(nèi)前后反復(fù)一致的實(shí)踐所形成的通例。

　　二是心理要素，即“法律確信”，它要求上述重復(fù)一致的行為模式被各國(guó)認(rèn)為具有法律拘束力。

　　(四)一般法律原則的含義。指各國(guó)法律體系中所共有的一些原則，如善意、禁止反言、定案等。

　　(五)確立法律原則的輔助方法。

　　1、司法判例。主要指國(guó)際法庭和仲裁機(jī)構(gòu)的判例，也包括各國(guó)國(guó)內(nèi)司法和仲裁機(jī)構(gòu)的判例。

　　2、權(quán)威國(guó)際法學(xué)家的學(xué)說(shuō)。

　　3、國(guó)際組織的決議。例如，聯(lián)合國(guó)大會(huì)有關(guān)國(guó)際和平與安全的決議。

　　四、國(guó)際法的編纂

　　1.含義。是指將各項(xiàng)國(guó)際法規(guī)則和制度編成系統(tǒng)化和成文化的法典。

　　2.類(lèi)別。

　　(1)確定現(xiàn)行法和制訂擬議法。前者是把現(xiàn)行有效的國(guó)際法規(guī)則，特別是不成文的習(xí)慣規(guī)則，用條約的形式確定下來(lái);而后者是把正在形成中的國(guó)際法規(guī)則制定成條約規(guī)則，從而促進(jìn)國(guó)際法的發(fā)展。

　　(2)非官方編纂和官方編纂。前者是由私人或?qū)W術(shù)團(tuán)體進(jìn)行的編纂，其不具有法律拘束力;后者是由外交會(huì)議或政府間國(guó)際組織進(jìn)行的編纂。

　　現(xiàn)在最重要的官方編纂是由聯(lián)合國(guó)的國(guó)際法委員會(huì)或聯(lián)合國(guó)專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)進(jìn)行的。

　　五、國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系

　　(一)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法關(guān)系的理論

　　1.一元論

　　(1)國(guó)內(nèi)法優(yōu)先說(shuō)。國(guó)際法是國(guó)內(nèi)法中的“涉外公法”。這一學(xué)說(shuō)將導(dǎo)致從根本上取消國(guó)際法。

　　(2)國(guó)際法優(yōu)先說(shuō)。國(guó)際法位于國(guó)內(nèi)法之上。這種理論現(xiàn)影響很大。

　　2.二元論

　　國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系，二者互不隸屬，各自獨(dú)立。

　　中國(guó)學(xué)者認(rèn)為，由于國(guó)內(nèi)法的制定者和國(guó)際法的參加制定者都是國(guó)家，因此兩個(gè)體系之間有著密切的聯(lián)系，互相補(bǔ)充、互相制約。

　　(二)國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐

　　從國(guó)際法的角度看，國(guó)際法只要求國(guó)家善意履行其國(guó)際義務(wù)，但國(guó)家應(yīng)當(dāng)如何履行義務(wù)，國(guó)際法尚無(wú)具體的規(guī)則。

　　1.關(guān)于國(guó)際法如何在國(guó)內(nèi)適用的問(wèn)題

　　(1)轉(zhuǎn)化。

　　(2)采納。

　　許多國(guó)家都把其承認(rèn)的或與其國(guó)內(nèi)法不相抵觸的習(xí)慣法作為本國(guó)法的一部分而直接適用，但對(duì)條約的要求則比較嚴(yán)格。

　　2.關(guān)于國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法沖突的解決問(wèn)題

　　從國(guó)際法的角度看，如果一國(guó)在國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法發(fā)生沖突時(shí)，由于優(yōu)先適用國(guó)內(nèi)法而造成對(duì)國(guó)際法的違背，該國(guó)應(yīng)對(duì)此承擔(dān)國(guó)家責(zé)任。

　　(三)國(guó)際法在中國(guó)國(guó)內(nèi)的適用問(wèn)題

　　目前我國(guó)憲法沒(méi)有作出明確的規(guī)定，但有一些法律做了規(guī)定。其中，最重要是民法通則第142條：中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外。

　　第二章 國(guó)際法基本原則

　　1.基本原則的特征。

　　國(guó)際法基本原則是指那些各國(guó)公認(rèn)、具有普遍拘束力、適用于國(guó)際法一切效力范圍、構(gòu)成國(guó)際法基礎(chǔ)的原則。

　　基本原則具有強(qiáng)行法的性質(zhì)，效力高于其他國(guó)際法規(guī)則。但并非所有強(qiáng)行法都是國(guó)際法基本原則。

　　2.國(guó)家主權(quán)平等原則是現(xiàn)代國(guó)際法的基礎(chǔ)。

　　國(guó)家主權(quán)有兩層含義，即對(duì)內(nèi)最高權(quán)和對(duì)外獨(dú)立權(quán)。這兩方面是相互聯(lián)系的。另一方面，說(shuō)國(guó)家是主權(quán)的，并不等于說(shuō)其行為可以不受任何拘束和限制。從國(guó)際實(shí)踐看，國(guó)家作為國(guó)際社會(huì)的一員，其行為要受到對(duì)其有效的國(guó)際法規(guī)則的拘束。

　　3.不干涉內(nèi)政原則中的“內(nèi)政”。內(nèi)政是指那些本質(zhì)上屬于國(guó)內(nèi)管轄的事項(xiàng)。內(nèi)政雖然一般以領(lǐng)土為基礎(chǔ)，但其范圍并不與領(lǐng)土范圍完全對(duì)應(yīng)。判斷某一事項(xiàng)是否屬于一國(guó)的內(nèi)政，要看其是否本質(zhì)上屬于國(guó)內(nèi)管轄的事項(xiàng)以及有關(guān)行為是否違背了國(guó)際法規(guī)則。

　　4.不使用威脅或武力原則及其例外。

　　自衛(wèi)、安理會(huì)執(zhí)行行動(dòng)、民族自決

　　5.和平解決國(guó)際爭(zhēng)端原則的要求。

　　使用一種和平方法不能解決，國(guó)家有義務(wù)采取其他和平方法。爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)應(yīng)避免任何使?fàn)幎藧夯拇胧┗蛐袆?dòng)。但采取何種和平方法解決爭(zhēng)端的權(quán)利屬于爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)。

　　6.民族自決原則不包括分離的權(quán)利。

　　民族自決原則所確認(rèn)的權(quán)利主體限于在外國(guó)殖民統(tǒng)治和奴役下的被壓迫民族。對(duì)于一國(guó)國(guó)內(nèi)的民族分離主義活動(dòng)，民族自決原則并沒(méi)有為其提供任何國(guó)際法根據(jù)，有關(guān)國(guó)家有權(quán)采取措施維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和領(lǐng)土完整，其他國(guó)家不應(yīng)給予援助和支持。

　　7.善意履行國(guó)際義務(wù)原則

　　源于條約必須遵守。

　　憲章義務(wù)優(yōu)先。

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