2015監(jiān)理工程師《合同管理》第二章難點與重點

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　　第二章 合同法律制度

　　了解部分：

　　五、合同的類別

　　從不同的角度可以對合同作不同的分類。

　　(一)《合同法》的基本分類

　　《合同法》分則部分將合同分為15類：買賣合同;供用電、水、氣、熱力合同;贈與合同;借款合同;租賃合同;融資租賃合同;承攬合同;建設工程合同;運輸合同;技術合同;保管合同;倉儲合同;委托合同;行紀合同;居間合同。

　　(二)其他分類

　　1.計劃與非計劃合同

　　2.雙務合同與單務合同

　　3.諾成合同與實踐合同

　　5.有償合同與無償合同

　　(三)合同的形式

　　合同的形式可以分為書面形式、口頭形式和其他形式。其他形式是包括公證、審批、登記等形式。

　　六、締約過失責任

　　締約過失責任既不同于違約責任，也有別于侵權責任，是一種獨立的責任(屬于先合同義務)。

　　(二)締約過失責任的構成 【因未錯失】

　　1.締約一方受有損失

　　2.締約當事人有過錯

　　3.合同尚未成立

　　4.締約當事人的過錯行為與該損失之間有因果關系

　　(三)承擔締約過失的情形

　　1.假借訂立合同，惡意進行磋商

　　2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況

　　3.有其他違背誠實信用原則的行為

　　4.違反締約中的保密義務

　　熟悉部分：

　　七、無效合同與可變更、可撤銷合同

　　(二) 合同中的免責條款無效

　　(1)造成對方人身傷害的;

　　(2)因故意或者重大過失造成對方財產損失的。

　　(三)無效合同的確認

　　無效合同的確認權歸人民法院或者仲裁機構，合同當事人或其他任何機構均無權認定合同無效。

　　(四)無效合同的法律后果

　　1.返還財產

　　2.賠償損失(按過錯的大小賠償損失)

　　3.追繳財產，收歸國有

　　(五)可變更或可撤銷合同的概念和種類

　　可變更或可撤銷的合同不同于無效合同：

　?、?當事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提，人民法院或者仲裁機構不得主動變更或者撤銷合同。

　?、?當事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機構不得撤銷其合同。

　　有下列情形之一的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷其合同：

　　1.因重大誤解而訂立的合同;

　　2.在訂立合同時顯失公平的合同;

　　3.以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同。

　　(六)合同撤銷權的消滅

　　法律對撤銷權的行使有一定的限制。有下列情形之一的，撤銷權消滅：

　　(1)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權;

　　(2)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

　　(七)合同被撤銷后的法律后果

　　合同被撤銷后的法律后果與合同無效的法律后果相同，也是返還財產，賠償損失，追繳財產、收歸國有三種。

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　　八、效力待定的合同

　　(一)效力待定的合同

　　合同成立后，其是否生效暫時不能確定，生效與否取決于合同成立后的后續(xù)行為。

　　三種效力待定的合同;注意表見代理合同和法定代表人、負責人超越權限訂立的合同不是效力待定合同。

　　1、限制民事行為能力人訂立的合同

　　2、無代理權人訂立的合同

　　3、無處分權人處分他人財產訂立的合同

　　(二)表見代理人訂立的合同

　　“表見代理”是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權代理人具有代理權的代理。

　　2、表見代理的條件

　　(1)表見代理是無權代理

　　(2)客觀上存在讓相對人相信行為人具備代理權的理由

　　(3)相對人善意且無過失

　　3、法律后果

　　表見代理的代理行為有效，其后果由被代理人承擔。

　　(三)法定代表人、負責人超越權限訂立的合同

　　《合同法》規(guī)定：“法人或其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”

　　九、合同的轉讓

　　(一)債權轉讓 與債務人向第三方履行債務 有本質區(qū)別

　　(二)債務承擔

　　(三)權利和義務同時轉讓

　　十、合同履行的債權債務轉移(代為履行) 不改變當事人之間的權利義務關系

　　1.債務人向第三人履行債務

　　(2)在合同履行期限內，第三人可以向債務人請求履行，債務人不得拒絕;

　　(3)對第三人履行債務原則上不能增加履行的難度和履行費用，否則增加費用部分應由合同當事人的債權人給予補償;

　　(4)債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定，應向合同當事人的債權人承擔違約責任，即仍由合同當事人依據(jù)合同追究對方的違約責任，第三人沒有此項權利，他只能將違約的事實和證據(jù)提交給合同的債權人。

　　2.由第三人向債權人履行債務

　　(2)在合同履行期限內，債權人可以要求第三人履行債務，但不能強迫第三人履行債務;

　　(3)第三人不履行債務或履行債務不符合約定，仍由合同當事人的債務方承擔違約責任，即債權人不能直接追究第三人的違約責任。

　　十一、合同的終止

　　按照《合同法》的規(guī)定，有下列情形之一的，合同的權利義務終止：①債務已經按照約定履行;，②合同解除;③債務相互抵銷;④債務人依法將標的物提存;⑤債權人免除債務;⑥債權債務同歸于一人;⑦法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

　　十二、合同履行

　　(二)合同履行的原則

　　1.全面履行的原則

　　合同沒有明確約定的，按照以下方式履行：

　　①協(xié)議補充

　?、诓荒苓_成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

　?、酆贤瑑热莶幻鞔_，又不能達成補充協(xié)議時的法律適用下列規(guī)定：

　　(2)價款或報酬不明的，按訂立合同時履行地的市場價格履行;

　　(3)履行地點不明確的，給付貨幣的，在接收貨幣一方所在地履行;交付不動產的，在不動產所在地履行;其他標的在履行義務一方所在地履行。

　　2.誠實信用原則

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　　(三)合同履行中的抗辯權

　　1.同時履行抗辯權

　　所謂對價給付是指一方履行的義務和對方履行的義務之間具有互為條件、互為牽連的關系并且在價格上基本相等。 大部分都是同時履行抗辯權!

　　2.后履行抗辯權

　　(2)合同中約定了履行的順序;

　　(4)應當先履行的對價給付是可能履行的義務。

　　3.先履行抗辯權

　　先履行抗辯權，又稱不安抗辯權，是指合同中約定了履行的順序，合同成立后發(fā)生了應當后履行合同一方財務狀況惡化的情況，應當先履行合同一方在對方未履行或者提供擔保前有權拒絕先為履行。

　　應當先履行合同的一方有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　(1)經營狀況嚴重惡化;

　　(2)轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的;

　　(3)喪失商業(yè)信譽;

　　(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

　　(四)合同不當履行

　　1、代位權

　　債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害。

　　2、撤銷權

　　債務人放棄到期債權，或者無償轉讓財務，對債權人造成損害的;

　　債務人以明顯不合理低價轉讓財務，且受讓人知情時。

　　知道1年內，不知5年內，撤銷權消失。

　　十三、仲裁

　　1、仲裁的原則 自愿、公平合理、依法獨立進行、一裁終局

　　3、仲裁協(xié)議

　　(1)仲裁協(xié)議的內容

　　1)請求仲裁的意思表示

　　2)仲裁事項

　　3)選定的仲裁委員會

　　(2)仲裁協(xié)議的作用

　　1)合同當事人均受仲裁協(xié)議的約束;

　　2)是仲裁機構對糾紛進行仲裁的先決條件;

　　3)排除了法院對糾紛的管轄權;

　　4)仲裁機構應按仲裁協(xié)議進行仲裁。

　　4、裁決

　　裁決應當按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。

　　仲裁庭裁決糾紛時，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行裁決。

　　裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力。

　　6、申請撤銷裁決

　　當事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：

　　無協(xié)、無權、假證、錯程、隱瞞、受賄。

　　7、執(zhí)行

　　一方當事人不履行仲裁裁決時，另一方當事人可以依照《民事訴訟法》的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。

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