2013年理財(cái)規(guī)劃師講義：代理

　　1、代理的概念

　　2、代理的適用范圍

　　3、代理的種類

　　4、代理證書

　　5、代理權(quán)的行使

　　6、無權(quán)代理 ( 難點(diǎn)：表見代理的界定 )

　　一、代理的概念

　　代理人以 被代理人的 名義，在代理權(quán)限內(nèi) 與第三人 為法律行為，其法律后果 直接由被代理人承受的 民事法律制度

　　3方人：代理人、被代理人、第三人

　　二、代理的適用范圍

　　1、除 … 外，均可 代理

　　2、根據(jù)《民法通則》規(guī)定：除 依照法律規(guī)定、或雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人 親自進(jìn)行的 以外，

　　民事法律行為 均可以 適用代理。如：買賣、承攬、租賃、債務(wù)履行、接受繼承 等等

　　一些 法律行為 以外的 行為，也適用 代理，如：申報(bào)行為、申請(qǐng)行為、訴訟行為 等

　　3、不得通過 代理人進(jìn)行的 法律行為，主要是

　　(1)具有 人身性質(zhì)的行為：主要是指 婚姻登記、收養(yǎng)子女、立遺囑 等

　　(2)當(dāng)事人約定 應(yīng)當(dāng)由 特定人 親自為之 的行為：主要是指 有嚴(yán)格 人身性質(zhì)的 債務(wù)，如：受約演出，即不得代為演出

　　4、除 具有人身性質(zhì)的 行為、債務(wù) 外，均可 代理

　　三、代理的種類

　　3種：委托代理、法定代理、指定代理

　　(一)委托代理

　　1、概念

　　委托代理是 基于 被代理人的 委托授權(quán) 而發(fā)生的代理

　　2、委托代理權(quán) 發(fā)生的原因

　　(1)委托合同：基礎(chǔ)關(guān)系

　　(2)委托授權(quán)行為：直接根據(jù)

　　3、委托合同

　　受托人與委托人之間 訂立的 受托人以委托人的 名義和費(fèi)用，在委托權(quán)限內(nèi) 為委托人辦理 委托事務(wù) 的協(xié)議

　　(1)特征

　　委托合同是 雙方法律行為，須經(jīng) 協(xié)商一致 才可成立

　　是委托代理的 基礎(chǔ)關(guān)系

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　　(2)委托合同的 成立和生效，并不當(dāng)然 產(chǎn)生代理權(quán)，

　　只有委托人做出 委托授權(quán)行為 后，代理權(quán)才發(fā)生。代理權(quán)發(fā)生的 依據(jù)：委托授權(quán)行為

　　4、委托授權(quán)行為

　　被代理人 以 委托的意思表示，將代理權(quán) 授予代理人 的行為

　　(1)委托授權(quán)是 委托代理 產(chǎn)生的 直接依據(jù)

　　(2)委托授權(quán)是 單方法律行為，以 委托人 單方的意思表示 即可成立

　　(二)法定代理

　　基于 法律的直接規(guī)定 而發(fā)生的 代理

　　主要適用于 被代理人為 無行為能力人、限制行為能力人

　　法定代理人 可以是 自然人，也可以是 社會(huì)組織

　　(三)指定代理

　　基于 法院或有關(guān)機(jī)關(guān)的 指定行為 發(fā)生的代理

　　有關(guān)機(jī)關(guān)：對(duì)被代理人的 合法權(quán)益 負(fù)有 保護(hù)義務(wù)的 組織。如：未成年人 所在的 居委會(huì)等

　　四、代理證書

　　(一)委托代理授權(quán) 形式

　　書面形式(代理證書)、口頭形式、默示方式

　　1、代理證書：是向第三人證明 代理人擁有 代理權(quán)的文件，委托授權(quán)的 書面形式

　　為了交易安全，被代理人 通常制作 代理證書，來證明代理人的 代理權(quán)、及其權(quán)限范圍

　　注意：

　　(1)由于委托授權(quán)的獨(dú)立性，委托合同已經(jīng)消滅，代理證書未收回，持有者與第三人發(fā)生的 法律關(guān)系，其效果 仍由被代理人承受

　　(2)代理證書 授權(quán)不明確的，被代理人 應(yīng)當(dāng)向第三者 承擔(dān)民事責(zé)任，代理人 負(fù)連帶責(zé)任

　　2、默示方式

　　在某些情況下，由于 工作職務(wù)關(guān)系 或法律規(guī)定，授權(quán)行為 是以一種 默示的方式 表現(xiàn)出來的

　　如：商店售貨員，站在柜臺(tái)前 即代表了代理關(guān)系，不因沒有書面委托 而否認(rèn)其代理權(quán)

　　(二)理財(cái)規(guī)劃服務(wù)

　　1、理財(cái)規(guī)劃師 為客戶提供的服務(wù)，系代理 所在機(jī)構(gòu)的行為，屬于 委托代理行為

　　2、代理關(guān)系產(chǎn)生的 基礎(chǔ)：工作職務(wù)關(guān)系(不必出具委托書)

　　3、如客戶聲稱 其委托的業(yè)務(wù) 系代理他人所為，則 理財(cái)規(guī)劃師

　　應(yīng)要求 該人 出具 委托人的書面委托

　　必要時(shí) 應(yīng)核實(shí) 委托書上委托人的 簽字

　　4、理財(cái)規(guī)劃服務(wù)行為 產(chǎn)生糾紛，客戶訴訟時(shí)

　　(1)被告是 理財(cái)規(guī)劃師的 所在機(jī)構(gòu)，而非 理財(cái)規(guī)劃師

　　(2)如 理財(cái)規(guī)劃師 有提供 虛假或誤導(dǎo)性信息 的行為，法院可將 理財(cái)規(guī)劃師 追加為 共同被告

　　代理權(quán)的行使

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　　五、代理權(quán)的行使

　　代理權(quán)的行使 實(shí)質(zhì)就是 代理人 義務(wù)的履行。

　　通過履行自己的義務(wù)，代理人 就實(shí)現(xiàn)了 被代理人 設(shè)立代理的目的

　　(一)代理人的義務(wù)

　　1、為被代理人的利益 實(shí)施 代理行為的義務(wù)

　　2、親自代理的義務(wù)：非經(jīng)被代理人同意 或有不得已的事由，不得 轉(zhuǎn)委托

　　3、報(bào)告義務(wù)：一切重要情況 忠實(shí)報(bào)告，知道事務(wù)的進(jìn)展、財(cái)產(chǎn)的損益

　　4、保密義務(wù)：個(gè)人秘密、商業(yè)秘密，利用其 同被代理人進(jìn)行 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

　　(二)代理權(quán)的限制

　　1、自己代理的禁止：以被代理人的名義 與自己進(jìn)行 民事行為(除非同意或追認(rèn))

　　2、雙方代理的禁止：

　　雙方代理、同時(shí)代理：一個(gè)代理人 同時(shí)代理 雙方當(dāng)事人 從事民事活動(dòng) 的情況

　　法律 不承認(rèn)其 效力(除非同意或追認(rèn))

　　3、代理人的 懈怠行為、詐害行為 的禁止

　　(1)懈怠行為：不履行勤勉義務(wù)、疏于處理、未處理，設(shè)定代理的 目的落空，蒙受損失

　　由此受到的損失，代理人 賠償

　　(2)詐害行為：與第三人惡意串通 損害行為

　　受到損失的，代理人、第三人 負(fù) 連帶賠償 責(zé)任

　　六、無權(quán)代理

　　(一)概念

　　無權(quán)代理是 代理人不具有代理權(quán) 所實(shí)施的代理行為。

　　A、無權(quán)代理 包括3種情況

　　1、根本未經(jīng)授權(quán)的代理

　　2、超越代理權(quán)的代理

　　獲得了代理權(quán)，不在授權(quán)范圍之內(nèi)的。 超越的部分，構(gòu)成無權(quán)代理

　　3、代理權(quán)已經(jīng)終止后的代理

　　曾獲得了代理權(quán)，但期限屆滿后，繼續(xù)實(shí)施的。 超越 存續(xù)期限后的部分，構(gòu)成無權(quán)代理

　　B、無權(quán)代理的 法律效力

　　1、一般情況，對(duì)于被代理人 不產(chǎn)生 效力

　　2、經(jīng)追認(rèn)，補(bǔ)足 所欠缺的 代理權(quán)，轉(zhuǎn)化為 有權(quán)代理，可發(fā)生 法律效力

　　被代理人的追認(rèn)：事后 積極的意思表示 承認(rèn)

　　3、第三人行使 催告權(quán)，被代理人 仍不做出 是否追認(rèn)的意思表示――沉默，視為 對(duì)無權(quán)代理行為的 拒絕

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　　(二)表見代理的界定：外延和內(nèi)涵

　　1、表見代理、表現(xiàn)代理

　　行為人無權(quán)代理 而已本人的名義 與第三人為民事行為，但有 足以使第三人相信 其有代理權(quán)的 事實(shí)和理由，善意相對(duì)人 與行為人

　　實(shí)施民事行為的，該民事法律行為的后果由本人承擔(dān)。

　　本人：“被代理人”

　　2、構(gòu)成條件：4個(gè)

　　(1)行為人 無代理權(quán) 而已本人的名義 為 民事行為

　　(2)客觀上有 足以使相對(duì)人相信 行為人有代理權(quán)的事實(shí)

　　(3)相對(duì)人 主觀上 無過錯(cuò)

　　(4)行為人與相對(duì)人 所為的 民事行為 具備 生效要件

　　3、常見 構(gòu)成表見代理的情形：4種

　　(1)被代理人對(duì)第三人 表示授權(quán)給行為人，但實(shí)際上 并未授權(quán)、或者授權(quán)后又 撤回授權(quán)

　　(2)被代理人 交付證明文件 給行為人，行為人 以此證明文件 與相對(duì)人 實(shí)施民事行為

　　(3)代理關(guān)系終止后，被代理人 未收回 代理證書，行為人 以原委托授權(quán)書等代理證書 與相對(duì)人 實(shí)施行為

　　(4)被代理人 知道 行為人為無

　　表見代理發(fā)生有權(quán)代理的后果

　　4、表見代理 發(fā)生 有權(quán)代理的 后果

　　(1)表見代理的代理行為 有效

　　被代理人 就應(yīng)承受 該代理行為的 法律后果，與相對(duì)人發(fā)生 民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系

　　(2)表見代理 屬于廣義的 無權(quán)代理的一種，不是 有權(quán)代理

　　相對(duì)人 可在本人(被代理人)未承認(rèn) 該表見代理行為前

　　主張 該行為 為無權(quán)代理 而撤銷 該行為

　　從而可直接向 實(shí)施無權(quán)代理的行為人 追究 民事責(zé)任

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