2015招標師合同管理第四章難題解析

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　　經(jīng)典題型練習

　　一、單項選擇題

　　1.建設工程施工專業(yè)分包合同是建設工程合同中的重要合同類型，是(　　)合同。

　　A.雙務，有償

　　B.單務，有償

　　C.雙務，無償

　　D.單務，無償

　　2.建設工程施工專業(yè)分包合同的主要特點不包括(　　)。

　　A.合同形式的特殊性

　　B.合同要求的特殊性

　　C.合同主體的特殊性

　　D.合同內(nèi)容的特殊性

　　3.在建設工程施工專業(yè)分包合同的索賠管理中，專業(yè)分包人認為有權得到追加付款和(或)延長工期的，應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后(　　)天內(nèi)，向總承包人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由，在發(fā)出索賠意向通知書后(　　)天內(nèi)，向總承包人正式遞交索賠報告。

　　A.7，7

　　B.14，14

　　C.7，14

　　D.14，7

　　4.關于建設工程施工專業(yè)分包合同總承包人對專業(yè)分包索賠的處理結果，專業(yè)分包人接受的，索賠款項(　　);專業(yè)分包人不接受索賠處理結果的，則(　　)。

　　A.按照爭議解決的約定處理，在當期進度款中進行支付

　　B.按照爭議解決的約定處理，按照爭議解決的約定處理

　　C.在當期進度款中進行支付，在當期進度款中進行支付

　　D.在當期進度款中進行支付，按照爭議解決的約定處理

　　5.《招標投標法實施條例》第29條規(guī)定：“招標人可以依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包招標。以(　　)形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，應當依法進行招標。”

　　A.總價

　　B.單價

　　C.暫估價

　　D.市場均價

　　二、多項選擇題

　　1.建設工程施工專業(yè)分包合同管理中的合同主體是(　　)。

　　A.總承包人的建筑施工企業(yè)

　　B.總承包人

　　C.分包人的建筑施工企業(yè)

　　D.分包人

　　E.發(fā)包人的建筑施工企業(yè)

　　2.施工專業(yè)分包合同按管理模式可分(　　)。

　　A.總承包人自行選擇的分包

　　B.分包人自行申請的分包

　　C.暫估價分包

　　D.分項承包

　　E.聯(lián)合承包

　　3.建設工程施工專業(yè)分包合同中，下列(　　)屬于通用合同條款的合同要素。

　　A.分包工程質(zhì)量

　　B.安全文明施工

　　C.合同協(xié)議書

　　D.環(huán)境保護與勞動用工管理

　　E.試驗和檢驗

　　4.在工程總承包合同分包合同變更處理中，對于承包人接受分包商書面的“合理化建議”，應對其在(　　)等方面的作用及產(chǎn)生的影響進行澄清、評審并確認后，則構成分包合同變更，應按變更程序處理。

　　A.質(zhì)量

　　B.環(huán)境保護

　　C.操作運行

　　D.技術性能

　　E.費用

　　三、答案

　　(一)單項選擇題

　　1.A2.B3.B4.D5.C

　　(二)多項選擇題

　　1.AC2.AC3.ABDE4.ACDE

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　　難題解析

　　一、單項選擇題

　　1.以下哪個不是勘察合同中發(fā)包人應盡的責任(　　)。

　　A.若勘察現(xiàn)場需要看守，特別是在有毒、有害等危險現(xiàn)場作業(yè)時，發(fā)包人應派人負責安全保衛(wèi)工作

　　B.勘察過程中的任何變更，經(jīng)辦理正式變更手續(xù)后，發(fā)包人應按實際發(fā)生的工作量支付勘察費

　　C.發(fā)包人委托任務時，以口頭形式向勘察人明確勘察任務及技術要求

　　D.為勘察人的工作人員提供必要的生產(chǎn)、生活條件，并承擔費用

　　答案：C

　　[解題要點]本考題考核有關發(fā)包人的內(nèi)容，考生應知道發(fā)包人應遵守法律，并辦理法律規(guī)定由其辦理的許可、核準或備案，包括但不限于建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證等許可、核準或備案。發(fā)包人負責項目各階段設計文件向有關管理部門的送審報批工作，并負責將報批結果書面通知設計人。發(fā)包人應當負責工程設計的所有外部關系的協(xié)調(diào)(包括但不限于當?shù)卣鞴懿块T等)，為設計人履行合同提供必要的外部條件，以及專用合同條款約定的其他義務。

　　2.以下哪個不是勘察合同中勘察人應盡的責任(　　)。

　　A.在工程勘察前，勘察人提出勘察綱要或勘察組織設計，并派人與發(fā)包人的人員一起驗收發(fā)包人提供的材料

　　B.勘察人提供的勘察成果資料出現(xiàn)遺漏、錯誤或其他質(zhì)量不合格問題，勘察人應無償給予補充完善使其達到質(zhì)量合格;若勘察人無力補充完善，需另委托其他單位時，勘察人無需承擔全部勘察費用

　　C.勘察過程中，勘察人根據(jù)工程的巖土工程條件(或工作現(xiàn)場地形地貌、地質(zhì)和水文地質(zhì)條件)及技術規(guī)范要求，向發(fā)包人提出增減工作量或修改勘察工作的意見，并辦理正式變更手續(xù)

　　D.勘察人應按國家技術規(guī)范、標準、規(guī)程和發(fā)包人的任務委托書及技術要求進行工程勘察，按合同規(guī)定的內(nèi)容、時間、數(shù)量向發(fā)包人交付報告、成果、文件，并對其質(zhì)量負責

　　答案：B

　　[解題要點]本考點考核勘察合同的有關內(nèi)容：

　　(1)在工程勘察前，勘察人提出勘察綱要或勘察組織設計，并派人與發(fā)包人的人員一起驗收發(fā)包人提供的材料。

　　(2)勘察人應按國家技術規(guī)范、標準、規(guī)程和發(fā)包人的任務委托書及技術要求進行工程勘察，按合同規(guī)定的內(nèi)容、時間、數(shù)量向發(fā)包人交付報告、成果、文件，并對其質(zhì)量負責。

　　(3)勘察人提供的勘察成果資料出現(xiàn)遺漏、錯誤或其他質(zhì)量不合格問題，勘察人應無償給予補充完善使其達到質(zhì)量合格;若勘察人無力補充完善，需另委托其他單位時，勘察人應承擔全部勘察費用。

　　(4)勘察過程中，勘察人根據(jù)工程的巖土工程條件(或工作現(xiàn)場地形地貌、地質(zhì)和水文地質(zhì)條件)及技術規(guī)范要求，向發(fā)包人提出增減工作量或修改勘察工作的意見，并辦理正式變更手續(xù)?，F(xiàn)場工作的勘察人的人員應遵守國家及當?shù)赜嘘P部門對工作現(xiàn)場的有關管理規(guī)定及發(fā)包人的安全保衛(wèi)及其他有關的規(guī)章制度，做好工作現(xiàn)場保衛(wèi)和環(huán)衛(wèi)工作，并按發(fā)包人提出的保護要求(措施)，保護好工作現(xiàn)場周圍的建筑物、構筑物，古樹、名木和地下管線(管道)、文物等。

　　3.以下哪個工作內(nèi)容不屬于設計合同的方案設計階段(　　)。

　　A.按照批準的立項文件要求，對建設項目進行總體部署和安排

　　B.細化總平面布局、功能分區(qū)、總體布置、空間組合、交通組織等

　　C.細化總用地面積、總建筑面積等各項技術經(jīng)濟指標

　　D.繪制各部分的施工詳圖和設備、管線安裝圖等

　　答案：D

　　[解題要點]本題考核有關設計合同的工作內(nèi)容，內(nèi)容一般包括設計項目的名稱、規(guī)模、設計的階段、投資及設計費等。

　　(1)方案設計階段的工作內(nèi)容：①按照批準的立項文件要求，對建設項目進行總體部署和安排，使設計構思和設計意圖具體化;②細化總平面布局、功能分區(qū)、總體布置、空間組合、交通組織等;③細化總用地面積、總建筑面積等各項技術經(jīng)濟指標。④方案設計的內(nèi)容與深度應當滿足編制初步設計和項目投資估算的需要。

　　(2)初步設計階段的工作內(nèi)容：建筑工程的初步設計內(nèi)容是對方案設計的深化，專業(yè)建設工程的初步設計內(nèi)容是對批準的可行性研究報告的深化。初步設計應當滿足相應國家標準或行業(yè)標準中規(guī)定的深度要求。初步設計的內(nèi)容和深度要滿足主要設備材料訂貨、征用土地、編制施工圖、編制施工組織設計、編制工程量清單和項目初步設計概算、施工準備和生產(chǎn)準備等的要求。對于初步設計批準后進行施工招標的，初步設計文件還應當滿足編制施工招標文件的需要。

　　(3)施工圖設計階段的工作內(nèi)容：施工圖設計內(nèi)容是按照初步設計確定的具體設計原則、設計方案和主要設備定貨情況進行編制，要求繪制出各部分的施工詳圖和設備、管線安裝圖等。施工圖文件編制的內(nèi)容和深度應當滿足設備材料的安排和非標準設備制作、編制施工圖預算和進行施工等的要求。

　　4.以下哪個選項不屬于建設工程施工合同(　　)。

　　A.施工總承包合同

　　B.施工專業(yè)分包合同

　　C.施工勞務總承包合同

　　D.施工勞務分包合同

　　答案：C

　　[解題要點]本題考核有關建設施工合同的有關內(nèi)容，根據(jù)承包內(nèi)容的不同，可以分為：①建設工程施工總承包合同;②建設工程施工專業(yè)分包合同;③建設工程施工勞務分包合同按照合同價格形式的不同，可以分為①單價合同;②總價合同;③其他價格形式的合同。

　　5.建設工程施工合同屬于《合同法》規(guī)定的有名合同，其訂立和履行必然應當同時符合《合同法》所確立的原則及規(guī)則，以下哪個選項不符合其原則(　　)。

　　A.平等自愿原則

　　B.公平原則

　　C.利益優(yōu)先原則

　　D.誠實信用原則

　　答案：C

　　[解題要點]本題考核有關建設施工合同的有關內(nèi)容，建設工程施工合同屬于《合同法》規(guī)定的有名合同，其訂立和履行必然應當同時符合《合同法》所確立的原則及規(guī)則，如平等自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及若干具體的合同訂立及履行規(guī)則等。

　　二、多項選擇題

　　1.下列是設計合同中設計人的工作的是(　　)。

　　A.設計人應遵守法律和有關技術標準的強制性規(guī)定，完成合同約定范圍內(nèi)的專業(yè)建設工程初步設計、施工圖設計

　　B.項目負責人應為合同當事人所確認的人選，并在專用合同條款中明確項目負責人的姓名、執(zhí)業(yè)資格及等級與注冊執(zhí)業(yè)證書編號或職稱、聯(lián)系方式及授權范圍等事項，項目負責人經(jīng)設計人授權后代表設計人負責履行合同

　　C.聯(lián)合體各方應各自與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書，聯(lián)合體各方應為履行合同向發(fā)包人承擔連帶責任

　　D.設計人不得將其承包的全部工程設計轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜抗こ淘O計肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包給第三人

　　E.設計過程中如有變動，設計人應及時向發(fā)包人提交工程設計人員變動情況的報告。設計人更換專業(yè)負責人時，應提前7天書面通知發(fā)包

　　答案：A、B、C、D

　　[解題要點]本題主要考核有關合同設計人的內(nèi)容，其中包括：

　　(1)設計人一般義務;設計人應完成合同約定范圍內(nèi)的專業(yè)建設工程初步設計、施工圖設計，提供符合技術標準及合同要求的工程設計文件，提供施工配合服務，并完成建設單位提出的優(yōu)化和深化設計工作。設計人應當按照專用合同條款約定配合發(fā)包人辦理有關許可、核準或備案手續(xù)的。設計人應當完成合同約定的工程設計其他服務，以及專用合同條款約定的其他義務。

　　(2)任命項目負責人;項目負責人應為合同當事人所確認的人選，并在專用合同條款中明確項目負責人的姓名、執(zhí)業(yè)資格及等級與注冊執(zhí)業(yè)證書編號或職稱、聯(lián)系方式及授權范圍等事項，項目負責人經(jīng)設計人授權后代表設計人負責履行合同。

　　(3)設計人人員。

　　(4)設計分包;設計人不得將其承包的全部工程設計轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜抗こ淘O計肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包給第三人。

　　(5)聯(lián)合體設計;聯(lián)合體各方應共同與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書，聯(lián)合體各方應為履行合同向發(fā)包人承擔連帶責任。

　　2.下列屬于設計合同中發(fā)包人違約表現(xiàn)的是(　　)。

　　A.合同生效后，發(fā)包人因非設計人原因要求終止或解除合同

　　B.超過規(guī)定期限向設計人支付設計費

　　C.發(fā)包人的上級或設計審批部門對設計文件不進行審批或本合同工程停建、緩建

　　D.發(fā)包人擅自將設計人的設計文件用于本工程以外的工程或交第三方使用

　　E.發(fā)包人私自使工程停建

　　答案：A、B、D

　　[解題要點]本題主要考核

　　(1)合同生效后，發(fā)包人因非設計人原因要求終止或解除合同，設計人未開始設計工作的，不退還發(fā)包人已付的定金或發(fā)包人按照專用合同條款的約定向設計人支付違約金;已開始設計工作的，發(fā)包人應按照設計人已完成的實際工作量計算設計費，完成工作量不足一半時，按該階段設計費的一半支付設計費;超過一半時，按該階段設計費的全部支付設計費。

　　(2)發(fā)包人未按專用合同條款約定的金額和期限向設計人支付設計費的，應按專用合同條款約定向設計人支付違約金。逾期超過15天時，設計人有權書面通知發(fā)包人中止設計工作。自中止設計工作之日起15天內(nèi)發(fā)包人支付相應費用的，設計人應及時根據(jù)發(fā)包人要求恢復設計工作;自中止設計工作之日起超過15天后發(fā)包人支付相應費用的，設計人有權確定重新恢復設計工作的時間，且設計周期相應延長。

　　(3)發(fā)包人的上級或設計審批部門對設計文件不進行審批或本合同工程停建、緩建，發(fā)包人應在事件發(fā)生之日起15天內(nèi)按通用合同條款【合同解除】的約定向設計人結算并支付設計費。

　　(4)發(fā)包人擅自將設計人的設計文件用于本工程以外的工程或交第三方使用時，應承擔相應法律責任，并應賠償設計人因此遭受的損失。

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　　3.建設工程勘察設計的質(zhì)量控制依據(jù)是(　　)。

　　A.法律、法規(guī)

　　B.工程建設的技術標準

　　C.招標文件

　　D.項目批準文件

　　E.勘察設計合同文件

　　答案：A、B、D、E

　　[解題要點]本題考生需要掌握建設工程勘察設計的有關內(nèi)容，其中設計依據(jù)是設計人按合同開展設計工作的依據(jù)，也是發(fā)包人驗收設計成果的依據(jù)?！督ㄔO工程勘察設計管理條例》中列出了以下5個最基本的設計依據(jù)。

　　(1)項目批準文件：政府有關部門批準的工程建設項目的項目建議書、可行性研究報告或者其他批準文件。

　　(2)城鄉(xiāng)規(guī)劃：根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須提出申請，由城市規(guī)劃行政部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證件。

　　(3)工程建設強制性標準：我國工程建設標準體制將工程建設標準分為強制性標準和推薦性標準兩類。前者是指工程建設標準中直接涉及工程質(zhì)量、安全、衛(wèi)生及環(huán)境保護等方面的工程建設標準強制性條文，在建設工程勘察、設計中必須嚴格執(zhí)行的強制性條款。

　　(4)國家規(guī)定的建設工程設計深度要求：建設單位擬采用的項目管理模式將決定建設單位委托設計人的設計合同范圍。

　　(5)建設單位設計任務書要求：設計人開展設計，除前述提出的各項要求和規(guī)定以外，應當根據(jù)建設單位的設計任務書的內(nèi)容開展設計，并盡可能滿足限額設計要求。

　　三、案例分析

　　【4-1】承包人超越建筑資質(zhì)簽訂的建設工程施工合同是否有效

　　(1)案例背景

　　某市甲公司與某市乙公司簽訂一份《建設工程施工承包合同》，約定由乙公司承建國際商貿(mào)中心大廈，大廈為50層框架結構，總高180米，建筑面積6萬平方米，合同總價款5000萬元。甲公司支付預付款1000萬元。預付款自建設工程施工承包合同簽訂后3日內(nèi)支付。

　　合同簽訂后，甲公司如約支付了預付款，乙公司亦如期開工，并按期竣工。該建設工程經(jīng)某市工程質(zhì)檢站驗收質(zhì)量合格。但甲公司除支付預付款外，并未向乙公司支付其他任何工程款項。乙公司請求甲公司按合同約定支付工程價款，甲公司由于資金嚴重匱乏，遂找理由拒付乙公司工程款。甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的建筑資質(zhì)為二級，按照《建筑企業(yè)資質(zhì)等級標準》規(guī)定，只能承攬30層以下、高度100米以下的建筑設施，不具備承攬本工程的資質(zhì)，屬于超越本企業(yè)資質(zhì)登記許可的業(yè)務范圍承攬工程。據(jù)此，甲公司主張合同無效并拒付乙公司工程款。

　　(2)爭議問題

　　1)甲公司與乙公司簽訂的《建設工程施工承包合同》是否有效?

　　2)甲公司能否因《建設工程施工承包合同》無效而拒付乙公司工程款?

　　(3)案例分析

　　1)無效?！逗贤ā返?2條第5項規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。”最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條明確規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的……”據(jù)此，建筑施工企業(yè)超越建筑資質(zhì)簽訂建設工程施工承包合同應認定為無效合同。

　　2)不能?！逗贤ā返?8條規(guī)定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人有權請求參照合同約定支付工程價款。

　　【4—2】建設工程施工合同轉(zhuǎn)包與分包的法律效力

　　(1)案例背景

　　甲方某醫(yī)院與乙方某建筑工程公司簽訂了一份建筑8層門診大樓的建設工程合同，約定：乙方包工包料，工程完工后甲方支付工程款。合同訂立后，乙方將門診大樓的施工任務包給了丙工程隊，甲方駐工地代表發(fā)現(xiàn)后未加阻止。工程完工后，甲乙雙方對門診大樓進行驗收，發(fā)現(xiàn)該樓存在多處水管漏水，部分房間地板裂縫。于是，甲方要求乙方返工，并賠償損失。乙方認為，門診大樓已經(jīng)包給丙工程隊施工，甲知道并未加以制止，應視為同意。因此，門診大樓質(zhì)量不合格的責任應由丙工程隊承擔。同時，乙方認為，工程已經(jīng)完工，甲方應當按照合同約定支付工程款。

　　(2)爭議問題

　　1)乙方將門診大樓的施工任務包給丙工程隊的行為是何種性質(zhì)的行為，是否合法?

　　2)乙方應否對門診大樓的質(zhì)量不合格承擔責任?

　　3)若乙方僅將門診大樓的水電工程包給丙工程隊且經(jīng)過了甲的同意，這種行為是否合法?在此情況下，門診大樓質(zhì)量不合格的責任應由誰承擔?

　　(3)案例分析

　　1)乙方將門診大樓的施工任務包給丙工程隊的行為屬于轉(zhuǎn)包。轉(zhuǎn)包是指施工單位以盈利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)給其他施工單位，自己不對工程承擔法律責任的行為。乙方將自己承包的建設門診大樓的施工任務全部包給丙方，構成轉(zhuǎn)包行為。按照《合同法》第272條規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)包給第三人。因此，轉(zhuǎn)包行為是違法行為。即使甲方知道后沒有加以制止，轉(zhuǎn)包行為也是不合法的。

　　2)乙方應當對門診大樓的質(zhì)量不合格承擔責任。乙方是建設工程合同中的承包人，而丙方與甲方并不存在合同關系。乙方將門診大樓的施工任務轉(zhuǎn)包給丙方，屬于違約行為，因此，乙方應就門診大樓的質(zhì)量不合格向甲方承擔責任。

　　3)乙方僅將門診大樓的水電工程包給丙方的行為屬于分包。分包是指經(jīng)發(fā)包人同意后，依法將其承包的部分工程交給第三人完成的行為。乙將水電工程分包給丙方，經(jīng)過了甲方的同意，因此，該分包行為合法。按照《合同法》第272條規(guī)定，在合法分包的情況下，第三人就其完成的工作成果與施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。因此，丙方應當與乙方對實驗樓的工程質(zhì)量承擔連帶責任。

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