一級建造師《工程法規(guī)》高頻考點：1Z301012法的形式和效力層級

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　　1Z301010建設工程法律體系

　　1Z301012法的形式和效力層級

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　　一、法的形式

　　法的形式是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。它包括四層含義：(1)法律規(guī)范創(chuàng)制機關的性質及級別;(2)法律規(guī)范的外部表現(xiàn)形式;(3)法律規(guī)范的效力等級;(4)法律規(guī)范的地域效力。法的形式決定于法的本質。在世界歷史上存在過的法律形式主要有：習慣法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件、國際慣例、國際條約等。在我國，習慣法、宗教法、判例不是法的形式。

　　我國法的形式是制定法形式，具體可分為以下七類：

　　(一)憲法

　　憲法是由全國人民代表大會依照特別程序制定的具有最高效力的根本法。憲法是集中反映統(tǒng)治階級的意志和利益，規(guī)定國家制度、社會制度的基本原則，具有最高法律效力的根本大法。其主要功能是制約和平衡國家權力，保障公民權利。憲法是我國的根本大法，在我國法律體系中具有最高的法律地位和法律效力，是我國最高的法律形式。

　　憲法也是建設法規(guī)的最高形式，是國家進行建設管理、監(jiān)督的權力基礎。如《憲法》第89條規(guī)定，“國務院行使下列職權：…… (六)領導和管理經濟工作和城鄉(xiāng)建設”;第107條規(guī)定，“縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權限，管理本行政區(qū)域內的……城鄉(xiāng)建設事業(yè)……等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓、考核和獎懲行政工作人員。”

　　(二)法律

　　法律是指由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定頒布的規(guī)范性法律文件，即狹義的法律。法律分為基本法律和一般法律(又稱非基本法律、專門法)兩類?；痉墒怯扇珖嗣翊泶髸贫ǖ恼{整國家和社會生活中帶有普遍性的社會關系的規(guī)范性法律文件的統(tǒng)稱，如刑法、民法、訴訟法以及有關國家機構的組織法等法律。一般法律是由全國人民代表大會常務委員會制定的調整國家和社會生活中某種具體社會關系或其中某一方面內容的規(guī)范性文件的統(tǒng)稱。全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會通過的法律由國家主席簽署主席令予以公布。

　　依照2000年3月頒布的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的規(guī)定，下列事項只能制定法律：(1)國家主權的事項;(2)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;(3)民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度;(4)犯罪和刑罰;(5)對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(6)對非國有財產的征收;(7)民事基本制度;(8)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;(9)訴訟和仲裁制度;(10)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

　　建設法律既包括專門的建設領域的法律，也包括與建設活動相關的其他法律。例如，前者有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》、《城市房地產管理法》等，后者有《民法通則》、《合同法》、《行政許可法》等。

　　(三)行政法規(guī)

　　行政法規(guī)是國家最高行政機關國務院根據憲法和法律就有關執(zhí)行法律和履行行政管理 職權的問題，以及依據全國人民代表大會及其常務委員會特別授權所制定的規(guī)范性文件的 總稱。行政法規(guī)由總理簽署國務院令公布。

　　依照《立法法》的規(guī)定，國務院根據憲法和法律，制定行政法規(guī)。行政法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：(1)為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項;(2)憲法規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規(guī)，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。

　　現(xiàn)行的建設行政法規(guī)主要有《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條 例》、《建設工程勘察設計管理條例》、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》、《招標投標法實施 條例》等。

　　(四)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)。較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經濟特區(qū)所在地的市和經國務院批準的較大的市。

　　地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：(1)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據 本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項;(2)屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的 事項。

　　經濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授 權決定，制定法規(guī)，在經濟特區(qū)范圍內實施。民族自治地方的人民代表大會有權依照當?shù)?民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條 例’報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條 例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準后生效。

　　省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規(guī)由大會主席團發(fā)布公告予以公 布。省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會制定的地方性法規(guī)由常務委員會發(fā)布 公告予以公布。較大的市的人民代表大會及其常務委員會制定的地方性法規(guī)報經批準后， 由較大的市的人民代表大會常務委員會發(fā)布公告予以公布。自治條例和單行條例報經批準 后，分別由自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會常務委員會發(fā)布公告予以公布。

　　目前，各地方都制定了大量的規(guī)范建設活動的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，如 《北京市建筑市場管理條例》、《天津市建筑市場管理條例》、《新疆維吾爾自治區(qū)建筑市場 管理條例》等。

　　(五)部門規(guī)章

　　國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，以及 省、自治區(qū)、直轄市人民政府和較大的市的人民政府所制定的規(guī)范性文件統(tǒng)稱規(guī)章。部門

　　規(guī)章由部門首長簽署命令予以公布。

　　部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項，其名稱可以是“規(guī)定”、“辦法”和“實施細則”等。目前，大量的建設法規(guī)是以部門規(guī)章的方式發(fā)布，如住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程質量監(jiān)督管理規(guī)定》、《房屋建筑和市政基礎設施工程竣工驗收備案管理辦法》、《市政公用設施抗災設防管理規(guī)定》，國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布的《招標公告發(fā)布暫行辦法》、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》等。

　　涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或者由國務院有關部門聯(lián)合制定規(guī)章。目前，國務院有關部門已聯(lián)合制定了一些規(guī)章，如2001年7月，原國家計委、國家經貿委、建設部、鐵道部、交通部、信息產業(yè)部、水利部聯(lián)合發(fā)布的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》等。

　　(六)地方政府規(guī)章

　　省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定地方政府規(guī)章。地方政府規(guī)章由省長或者自治區(qū)主席或者市長簽署命令予以公布。

　　地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：(1)為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項;(2)屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。目前，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府都制定了大量地方規(guī)章，如《重慶市建設工程造價管理規(guī)定》、《安徽省建設工程造價管理辦法》、《寧波市建設工程造價管理辦法》等。

　　(七)國際條約

　　國際條約是指我國與外國締結、參加、簽訂、加入、承認的雙邊、多邊的條約、協(xié)定和其他具有條約性質的文件。國際條約的名稱，除條約外，還有公約、協(xié)議、協(xié)定、議定書、憲章、盟約、換文和聯(lián)合宣言等。除我國在締結時宣布持保留意見不受其約束的以外，這些條約的內容都與國內法具有一樣的約束力，所以也是我國法的形式。例如，我國加入WTO后，WTO中與工程建設有關的協(xié)定也對我國的建設活動產生約束力。

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　　二、法的效力層級

　　法的效力層級，是指法律體系中的各種法的形式，由于制定的主體、程序、時間、適用范圍等的不同，具有不同的效力，形成法的效力等級體系。

　　(一)憲法至上憲法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。憲法作為根本法和母法，還是其他立法活動的最高法律依據。任何法律、法規(guī)都必須遵循憲法而產生，無論是維護社會穩(wěn)定、保障社會秩序，還是規(guī)范經濟秩序，都不能違背憲法的基本準則。

　　(二)上位法優(yōu)于下位法

　　在我國法律體系中，法律的效力是僅次于憲法而高于其他法的形式。行政法規(guī)的法律地位和法律效力僅次于憲法和法律，高于地方性法規(guī)和部門規(guī)章。地方性法規(guī)的效力，高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章的效力，高于本行政區(qū)域內的較大的市人民政府制定的規(guī)章。

　　自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。經濟特區(qū)法規(guī)根據授權對法律、行政法規(guī)、地方性法

　　規(guī)作變通規(guī)定的，在本經濟特區(qū)適用經濟特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。

　　部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權限范圍內施行。

　　(三)特別法優(yōu)于一般法

　　特別法優(yōu)于二般法，是指公法權力主體在實施公權力行為中，當一般規(guī)定與特別規(guī)定不一致時，優(yōu)先適用特別規(guī)定?！读⒎ǚā芬?guī)定，同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定。

　　(四)新法優(yōu)于舊法

　　新法、舊法對同一事項有不同規(guī)定時，新法的效力優(yōu)于舊法?！读⒎ǚā芬?guī)定，同一機關制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。

　　(五)需要由有關機關裁決適用的特殊情況

　　法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

　　行政法規(guī)之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

　　地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時，由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決：(1)同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關裁決。(2)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。(3)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。

　　根據授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決。

　　(六)備案和審查

　　行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應當在公布后的30日內，依照《立法法》的規(guī)定報有關機關備案。

　　國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。

　　全國人民代表大會專門委員會在審查中認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見;也可以由法律委員會與有關的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。

　　全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會審查認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定。

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