一級建造師《項目管理》考點講解：1Z206043工程擔保的內(nèi)容

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　　1Z206040建設工程施工合同風險管理、工程保險和工程擔保

　　1Z206043工程擔保的內(nèi)容

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　　一、擔保的概念

　　擔保是為了保證債務的履行，確保債權的實現(xiàn)，在債務人的信用或特定的財產(chǎn)之上設定的特殊的民事法律關系。其法律關系的特殊性表現(xiàn)在，一般的民事法律關系的內(nèi)容(即權利和義務)基本處于一種確定的狀態(tài)，而擔保的內(nèi)容處于一種不確定的狀態(tài)，即當債務人不按主合同之約定履行債務導致債權無法實現(xiàn)時，擔保的權利和義務才能確定并成為現(xiàn)實。

　　二、擔保的方式

　　我國擔保法規(guī)定的擔保方式有五種：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　　保證擔保，又稱第三方擔保，是指保證人和債權人約定，當債務人不能履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為。

　　抵押是指債務人或者第三人不轉移對所擁有財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法從將該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款中優(yōu)先受償。

　　質(zhì)押是指債務人或者第三人將其質(zhì)押物移交債權人占有，將該物作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法從將該物折價或者拍賣、變賣的價款中優(yōu)先受償。

　　留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不履行債務時，債權人有權依法留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

　　當事人可以約定一方向另一方給付定金作為債權的擔保，債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。

　　三、工程擔保

　　工程擔保中大量采用的是第三方擔保，即保證擔保。工程保證擔保在發(fā)達國家已有一百多年的歷史，已經(jīng)成為一種國際慣例。

　　工程擔保制度以經(jīng)濟責任鏈條建立起保證人與建設市場主體之間的責任關系。工程承包人在工程建設中的任何不規(guī)范行為都可能危害擔保人的利益，擔保人為維護自身的經(jīng)濟利益，在提供工程擔保時，必然對申請人的資信、實力、履約記錄等進行全面的審核，根據(jù)被保證人的資信情況實行差別費率，并在建設過程中對被擔保人的履約行為進行監(jiān)督。通過這種制約機制和經(jīng)濟杠桿，可以迫使當事人提高素質(zhì)，規(guī)范行為，保證工程質(zhì)量、工期和施工安全。另外，承包商拖延工期、拖欠工人工資和分包商工程款和貨款、保修期內(nèi)不履行保修義務，設計人延遲交付圖紙及業(yè)主拖欠工程款等問題的解決也必須借助工程擔保。實踐證明，工程保證擔保制度對規(guī)范建筑市場、防范建筑風險特別是違約風險、降低建筑業(yè)的社會成本、保障工程建設的順利進行等都有十分重要和不可替代的作用。

　　建設工程中經(jīng)常采用的擔保種類有：投標擔保、履約擔保、支付擔保、預付款擔保、工程保修擔保等。

　　四、投標擔保

　　1.投標擔保的含義

　　投標擔保，是指投標人向招標人提供的擔保，保證投標人一旦中標即按中標通知書、投標文件和招標文件等有關規(guī)定與業(yè)主簽訂承包合同。

　　2.投標擔保的形式

　　投標擔保可以采用銀行保函、擔保公司擔保書、同業(yè)擔保書和投標保證金擔保方式，多數(shù)采用銀行投標保函和投標保證金擔保方式，具體方式由招標人在招標文件中規(guī)定。未能按照招標文件要求提供投標擔保的投標，可被視為不響應招標而被拒絕。

　　3.擔保額度和有效期

　　根據(jù)《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定，施工投標保證金的數(shù)額一般不得超過投標總價的2%，但最高不得超過80萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投標有效期三十天。投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。

　　根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》(中華人民共和國國務院令第6 1 3號)投標保證金不得超過招標項目估算價的2%o投標保證金有效期應當與投標有效期一致。

　　根據(jù)《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》規(guī)定，招標文件要求投標人提交投標保證金的，保證金數(shù)額一般不超過勘察設計費投標報價的2%，最多不超過1 0萬元人民幣。

　　國際上常見的投標擔保的保證金數(shù)額為2%～5%。

　　4.投標擔保的作用

　　投標擔保的主要目的是保護招標人不因中標人不簽約而蒙受經(jīng)濟損失。投標擔保要確保投標人在投標有效期內(nèi)不要撤回投標書，以及投標人在中標后保證與業(yè)主簽訂合同并提供業(yè)主所要求的履約擔保、預付款擔保等。

　　投標擔保的另一個作用是，在一定程度上可以起篩選投標人的作用。

　　5.《世行采購指南》關于投標保證金的規(guī)定

　　投標保證金應當根據(jù)投標人的意愿采用保付支票、信用證或者由信用好的銀行出具保函等形式。應允許投標人提交由其選擇的任何合格國家的銀行直接出具的銀行保函。投標保證金應當在投標有效期滿后28天內(nèi)一直有效，其目的是給招標人在需要索取保證金時，有足夠的時間采取行動。一旦確定不能對其授予合同，應及時將投標保證金退還給落選的投標人。

　　五、履約擔保

　　1.履約擔保的含義

　　所謂履約擔保，是指招標人在招標文件中規(guī)定的要求中標的投標人提交的保證履行合同義務和責任的擔保。這是工程擔保中最重要也是擔保金額最大的工程擔保。

　　履約擔保的有效期始于工程開工之日，終止日期則可以約定為工程竣工交付之日或者保修期滿之日。由于合同履行期限應該包括保修期，履約擔保的時間范圍也應該覆蓋保修期，如果確定履約擔保的終止日期為工程竣工交付之日，則需要另外提供工程保修擔保。

　　2.履約擔保的形式

　　履約擔?？梢圆捎勉y行保函、履約擔保書和履約保證金的形式，也可以采用同業(yè)擔保的方式，即由實力強、信譽好的承包商為其提供履約擔保，但應當遵守國家有關企業(yè)之間提供擔保的有關規(guī)定，不允許兩家企業(yè)互相擔?；蚨嗉移髽I(yè)交叉互保。在保修期內(nèi)，工程保修擔保可以采用預留保留金的方式。

　　(1)銀行履約保函

　　1)銀行履約保函是由商業(yè)銀行開具的擔保證明，通常為合同金額的1 0%左右。銀行保函分為有條件的銀行保函和無條件的銀行保函。

　　2)有條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時，由發(fā)包人或工程師出具證明說明情況，并由擔保人對已執(zhí)行合同部分和未執(zhí)行部分加以鑒定，確認后才能收兌銀行保函，由發(fā)包人得到保函中的款項。建筑行業(yè)通常傾向于采用有條件的保函。

　　3)無條件的保函是指下述情形：在承包人沒有實施合同或者未履行合同義務時，發(fā)包人只要看到承包人違約，不需要出具任何證明和理由就可對銀行保函進行收兌。

　　(2)履約擔保書

　　由擔保公司或者保險公司開具履約擔保書，當承包人在執(zhí)行合同過程中違約時，開出擔保書的擔保公司或者保險公司用該項擔保金去完成施工任務或者向發(fā)包人支付完成該項目所實際花費的金額，但該金額必須在保證金的擔保金額之內(nèi)。

　　(3)保留金

　　保留金是指在發(fā)包人(工程師)根據(jù)合同的約定，每次支付工程進度款時扣除一定數(shù)目的款項，作為承包人完成其修補缺陷義務的保證。保留金一般為每次工程進度款的lO%，但總額一般應限制在合同總價款的5%(通常最高不得超過lO%)。一般在工程移交時，業(yè)主(工程師)將保留金的一半支付給承包人;質(zhì)量保修期滿(或“缺陷責任期滿”)時，將剩下的一半支付給承包人。

　　3.作用

　　履約擔保將在很大程度上促使承包商履行合同約定，完成工程建設任務，從而有利于保護業(yè)主的合法權益。一旦承包人違約，擔保人要代為履約或者賠償經(jīng)濟損失。

　　履約保證金額的大小取決于招標項目的類型與規(guī)模，但必須保證承包人違約時，發(fā)包人不受損失。在投標須知中，發(fā)包人要規(guī)定使用哪一種形式的履約擔保。中標人應當按照招標文件中的規(guī)定提交履約擔保。

　　根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》(中華人民共和國國務院令第6 1 3號)第五十八條，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%。

　　4.《世行采購指南》對履約擔保的規(guī)定

　　工程的招標文件要求一定金額的保證金，其金額足以抵償借款人(發(fā)包人)在承包人違約時所遭受的損失。該保證金應當按照借款人在招標文件中的規(guī)定以適當?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔保書或者銀行保函形式提供。擔保書或者銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)和規(guī)模有所不同。該保證金的一部分應展期至工程竣工日之后，以覆蓋截至借款人最終驗收的缺陷責任期或維修期;另一種做法是，在合同規(guī)定從每次定期付款中扣留一定百分比作為保留金，直到最終驗收為止?？稍试S承包人在臨時驗收后用等額保證金來代替保留金。

　　5.FIDIC《土木工程施工合同條件》對履約擔保的規(guī)定

　　如果合同要求承包人為其正確履行合同取得擔保時，承包人應在收到中標函之后28天內(nèi)，按投標書附件中注明的金額取得擔保，并將此保函提交給業(yè)主。該保函應與投標書附件中規(guī)定的貨幣種類及其比例相一致。當向業(yè)主提交此保函時，承包人應將這一情況通知工程師。該保函采取本條件附件中的格式或由業(yè)主和承包人雙方同意的格式。提供擔保的機構須經(jīng)業(yè)主同意。除非合同另有規(guī)定，執(zhí)行本款時所發(fā)生的費用應由承包人負擔。

　　在承包人根據(jù)合同完成施工和竣工，并修補了任何缺陷之前，履約擔保將一直有效。在發(fā)出缺陷責任證書之后，即不應對該擔保提出索賠，并應在上述缺陷責任證書發(fā)出后1 4天內(nèi)將該保函退還給承包人。

　　在任何情況下，業(yè)主在按照履約擔保提出索賠之前，皆應通知承包人，說明導致索賠的違約性質(zhì)。

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　　六、預付款擔保

　　1.預付款擔保的含義

　　建設工程合同簽訂以后，發(fā)包人往往會支付給承包人一定比例的預付款，一般為合同金額的10%，如果發(fā)包人有要求，承包人應該向發(fā)包人提供預付款擔保。預付款擔保是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后領取預付款之前，為保證正確、合理使用發(fā)包人支付的預付款而提供的擔保。

　　2.預付款擔保的形式

　　(1)銀行保函

　　預付款擔保的主要形式是銀行保函。預付款擔保的擔保金額通常與發(fā)包人的預付款是等值的。預付款一般逐月從工程付款中扣除，預付款擔保的擔保金額也相應逐月減少。承包人在施工期間，應當定期從發(fā)包人處取得同意此保函減值的文件，并送交銀行確認。承包人還清全部預付款后，發(fā)包人應退還預付款擔保，承包人將其退回銀行注銷，解除擔保責任。

　　(2)發(fā)包人與承包人約定的其他形式

　　預付款擔保也可由擔保公司提供保證擔保，或采取抵押等擔保形式。

　　3.預付款擔保的作用

　　預付款擔保的主要作用在于保證承包人能夠按合同規(guī)定進行施工，償還發(fā)包人已支付的全部預付金額。如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內(nèi)從應付工程款中扣除全部預付款，則發(fā)包人作為保函的受益人有權憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。

　　4.國際工程承包市場關于預付款擔保的規(guī)定

　　在國際工程承包市場，《世行采購指南》、世行貸款項目招標文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性招標文件》、《亞洲開發(fā)銀行貸款采購準則》和FIDIC《土木工程施工合同條件應用指南》中均對預付款擔保作出相應規(guī)定。

　　七、支付擔保

　　1.支付擔保的含義

　　支付擔保是中標人要求招標人提供的保證履行合同中約定的工程款支付義務的擔保。

　　在國際上還有一種特殊的擔保――付款擔保，即在有分包人的情況下，業(yè)主要求承包人提供的保證向分包人付款的擔保，即承包商向業(yè)主保證，將把業(yè)主支付的用于實施分包工程的工程款及時、足額地支付給分包人。在美國等許多國家的公共投資領域，付款擔保是一種法定擔保。付款擔保在私人項目中也有所應用。

　　2.支付擔保的形式

　　支付擔保通常采用如下的幾種形式：

　　(1)銀行保函;

　　(2)履約保證金;

　　(3)擔保公司擔保。

　　發(fā)包人的支付擔保實行分段滾動擔保。支付擔保的額度為工程合同總額的20%～25%。本段清算后進入下段。已完成擔保額度，發(fā)包人未能按時支付，承包人可依據(jù)擔保合同暫停施工，并要求擔保人承擔支付責任和相應的經(jīng)濟損失。

　　3.支付擔保的作用

　　工程款支付擔保的作用在于，通過對業(yè)主資信狀況進行嚴格審查并落實各項擔保措施，確保工程費用及時支付到位;一旦業(yè)主違約，付款擔保人將代為履約。

　　發(fā)包人要求承包人提供保證向分包人付款的付款擔保，可以保證工程款真正支付給實施工程的單位或個人，如果承包人不能及時、足額地將分包工程款支付給分包人，業(yè)主可以向擔保人索賠，并可以直接向分包人付款。

　　上述對工程款支付擔保的規(guī)定，對解決我國建筑市場工程款拖欠現(xiàn)象具有特殊重要的意義。

　　4.支付擔保有關規(guī)定

　　(1)《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第2.5條規(guī)定了關于發(fā)包人工程款支付擔保的內(nèi)容：

　　除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的，發(fā)包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔?？梢圆捎勉y行保函或擔保公司擔保等形式，具體由合同當事人在專用合同條款中約定。

　　(2)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》關于發(fā)包人工程款支付擔保的內(nèi)容：

　　招標文件要求中標人提交履約擔保的，中標人應當提交。招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。

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