一級建造師《項目管理》知識點講解：1Z206061索賠的依據(jù)

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　　1Z206060建設(shè)工程索賠

　　1Z206061索賠的依據(jù)

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　　建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時間補償要求的行為。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是合同當(dāng)事人之間一項正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。

　　一、索賠的起因

　　索賠可能由以下一個或幾個方面的原因引起：

　　(1)合同對方違約，不履行或未能正確履行合同義務(wù)與責(zé)任;

　　(2)合同錯誤，如合同條文不全、錯誤、矛盾等，設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范錯誤等;

　　(3)合同變更;

　　(4)工程環(huán)境變化，包括法律、物價和自然條件的變化等;

　　(5)不可抗力因素，如惡劣氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭狀態(tài)等。

　　二、索賠的分類

　　(一)按索賠有關(guān)當(dāng)事人分類

　　(1)承包人與發(fā)包人之間的索賠;

　　(2)承包人與分包人之間的索賠;

　　(3)承包人或發(fā)包人與供貨人之間的索賠;

　　(4)承包人或發(fā)包人與保險人之間的索賠。

　　(二)按照索賠目的和要求分類

　　(1)工期索賠，一般指承包人向業(yè)主或者分包人向承包人要求延長工期;

　　(2)費用索賠，即要求補償經(jīng)濟(jì)損失，調(diào)整合同價格。

　　(三)按照索賠事件的性質(zhì)分類

　　(1)工程延期索賠，因為發(fā)包人未按合同要求提供施工條件，或者發(fā)包人指令工程暫?；虿豢煽沽κ录仍蛟斐晒て谕涎拥模邪讼虬l(fā)包人提出索賠;如果由于承包人原因?qū)е鹿て谕涎?，發(fā)包人可以向承包人提出索賠;由于非分包人的原因?qū)е鹿て谕涎?，分包人可以向承包人提出索賠;

　　(2)工程加速索賠，通常是由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工進(jìn)度，縮短工期，引起承包人的人力、物力、財力的額外開支，承包人提出索賠;承包人指令分包人加快進(jìn)度，分包人也可以向承包人提出索賠;

　　(3)工程變更索賠，由于發(fā)包人或工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設(shè)計、變更施工順序等，造成工期延長和費用增加，承包人對此向發(fā)包人提出索賠，分包人也可以對此向承包人提出索賠;

　　(4)工程終止索賠，由于發(fā)包人違約或發(fā)生了不可抗力事件等造成工程非正常終止，承包人和分包人因蒙受經(jīng)濟(jì)損失而提出索賠;如果由于承包人或者分包人的原因?qū)е鹿こ谭钦＝K止，或者合同無法繼續(xù)履行，發(fā)包人可以對此提出索賠;

　　(5)不可預(yù)見的外部障礙或條件索賠，即施工期間在現(xiàn)場遇到一個有經(jīng)驗的承包商通

　　常不能預(yù)見的外界障礙或條件，例如地質(zhì)條件與預(yù)計的(業(yè)主提供的資料)不同，出現(xiàn)未預(yù)見的巖石、淤泥或地下水等，導(dǎo)致承包人損失，這類風(fēng)險通常應(yīng)該由發(fā)包人承擔(dān)，即承包人可以據(jù)此提出索賠;

　　(6)不可抗力事件引起的索賠，在新版FIDIC施工合同條件中，不可抗力通常是滿足以下條件的特殊事件或情況：一方無法控制的、該方在簽訂合同前不能對之進(jìn)行合理防備的、發(fā)生后該方不能合理避免或克服的、不主要歸因于他方的。不可抗力事件發(fā)生導(dǎo)致承包人損失，通常應(yīng)該由發(fā)包人承擔(dān)，即承包人可以據(jù)此提出索賠;

　　(7)其他索賠，如貨幣貶值、匯率變化、物價變化、政策法令變化等原因引起的索賠。

　　(四)承包商向業(yè)主的索賠

　　在建設(shè)工程實踐中，比較多的是承包商向業(yè)主提出索賠。常見的建設(shè)工程施工索賠如下。

　　1.因合同文件引起的索賠

　　(1)有關(guān)合同文件的組成問題引起的索賠;

　　(2)關(guān)于合同文件有效性引起的索賠;

　　(3)因圖紙或工程量表中的錯誤而引起的索賠。

　　2.有關(guān)工程施工的索賠

　　(1)地質(zhì)條件變化引起的索賠;

　　(2)工程中人為障礙引起的索賠;

　　(3)增減工程量的索賠;

　　(4)各種額外的試驗和檢查費用的償付;

　　(5)工程質(zhì)量要求的變更引起的索賠;

　　(6)指定分包商違約或延誤造成的索賠;

　　(7)其他有關(guān)施工的索賠。

　　3.關(guān)于價款方面的索賠

　　(1)關(guān)于價格調(diào)整方面的索賠;

　　(2)關(guān)于貨幣貶值和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)失調(diào)導(dǎo)致的索賠;

　　(3)拖延支付工程款的索賠。

　　4.關(guān)于工期的索賠

　　(1)關(guān)于延長工期的索賠;

　　(2)由于延誤產(chǎn)生損失的索賠;

　　(3)趕工費用的索賠。

　　5.特殊風(fēng)險和人力不可抗拒災(zāi)害的索賠

　　(1)特殊風(fēng)險的索賠

　　特殊風(fēng)險一般是指戰(zhàn)爭、敵對行動、入侵行為、核污染及沖擊波破壞、叛亂、革命、暴動、軍事政變或篡權(quán)、內(nèi)戰(zhàn)等。

　　(2)人力不可抗拒災(zāi)害的索賠

　　人力不可抗拒災(zāi)害主要是指自然災(zāi)害，由這類災(zāi)害造成的損失應(yīng)向承保的保險公司索賠。在許多合同中承包人以業(yè)主和承包人共同的名義投保工程一切險，這種索賠可同業(yè)主一起進(jìn)行。

　　6.工程暫停、終止合同的索賠 t

　　(1)施工過程中，工程師有權(quán)下令暫停全部或任何部分工程，只要這種暫停命令并非承包人違約或其他意外風(fēng)險造成的，承包人不僅可以得到要求工期延長的權(quán)利，而且可以就其停工損失獲得合理的額外費用補償。

　　(2)終止合同和暫停工程的意義是不同的。有些是由于意外風(fēng)險造成的損害十分嚴(yán)重因而終止合同，也有些是由“錯誤”引起的合同終止，例如業(yè)主認(rèn)為承包人不能履約而終止合同，甚至從工地驅(qū)逐該承包人。

　　7.財務(wù)費用補償?shù)乃髻r

　　財務(wù)費用的損失要求補償，是指因各種原因使承包人財務(wù)開支增大而導(dǎo)致的貸款利息等財務(wù)費用。

　　(五)業(yè)主向承包商索賠

　　在承包商未按合同要求實施工程時，除了工程師可向承包商發(fā)出批評或警告，要求承

　　包商及時改正外，在許多情況下，工程師可以代表業(yè)主根據(jù)合同向承包商提出索賠。

　　1.索賠費用和利潤

　　承包商未按合同要求實施工程，發(fā)生下列損害業(yè)主權(quán)益或違約的情況時，業(yè)主可索賠費用和(或)利潤：

　　(1)工程進(jìn)度太慢，要求承包商趕工時，可索賠工程師的加班費;

　　(2)合同工期已到而工程仍未完工，可索賠誤期損害賠償費;

　　(3)質(zhì)量不滿足合同要求，如不按照工程師的指示拆除不合格工程和材料，不進(jìn)行返工或不按照工程師的指示在缺陷責(zé)任期內(nèi)修復(fù)缺陷，則業(yè)主可找另一家公司完成此類工作，并向承包商索賠成本及利潤;

　　(4)質(zhì)量不滿足合同要求，工程被拒絕接收，在承包商自費修復(fù)后，業(yè)主可索賠重新檢驗費;

　　(5)未按合同要求辦理保險，業(yè)主可前去辦理并扣除或索賠相應(yīng)的費用;

　　(6)由于合同變更或其他原因造成工程施工的性質(zhì)、范圍或進(jìn)度計劃等方面發(fā)生變化，承包商未按合同要求去及時辦理保險，由此造成的損失或損害可向承包商索賠;

　　(7)未按合同要求采取合理措施，造成運輸?shù)缆?、橋梁等的破?

　　(8)未按合同條件要求，無故不向分包商付款;

　　(9)嚴(yán)重違背合同(如工程進(jìn)度一拖再拖，質(zhì)量經(jīng)常不合格等)，工程師一再警告而沒有明顯改進(jìn)時，業(yè)主可沒收履約保函。

　　2.索賠工期

　　FIDIC于1 9 9 9年出版的新版合同條件《施工合同條件》(“新紅皮書”)規(guī)定，當(dāng)承包商的工程質(zhì)量不能滿足要求，即某項缺陷或損害使工程、區(qū)段或某項主要生產(chǎn)設(shè)備不能按原定目的使用時，業(yè)主有權(quán)延長工程或某一區(qū)段的缺陷通知期。

　　三、反索賠的概念

　　反索賠就是反駁、反擊或者防止對方提出的索賠，不讓對方索賠成功或者全部成功。一般認(rèn)為，索賠是雙向的，業(yè)主和承包商都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方也都可以對對方提出的索賠要求進(jìn)行反駁和反擊，這種反擊和反駁就是反索賠。

　　在工程實踐過程中，當(dāng)合同一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，合同另一方對對方的索賠要求和索賠文件可能會有三種選擇：

　　(1)全部認(rèn)可對方的索賠，包括索賠之?dāng)?shù)額;

　　(2)全部否定對方的索賠;

　　(3)部分否定對方的索賠。

　　針對一方的索賠要求，反索賠的一方應(yīng)以事實為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，反駁和拒絕對

　　方的不合理要求或索賠要求中的不合理部分。

　　四、索賠成立的條件

　　(一)構(gòu)成施工項目索賠條件的事件

　　索賠事件，又稱為干擾事件，是指那些使實際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費用變化的各類事件。在工程實施過程中，要不斷地跟蹤、監(jiān)督索賠事件，就可以不斷地發(fā)現(xiàn)索賠機會。通常，承包商可以提起索賠的事件有：

　　(1)發(fā)包人違反合同給承包人造成時間、費用的損失;

　　(2)因工程變更(含設(shè)計變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的變更)造成的時間、費用損失;

　　(3)由于監(jiān)理工程師對合同文件的歧義解釋、技術(shù)資料不確切，或由于不可抗力導(dǎo)致施工條件的改變，造成了時間、費用的增加;

　　(4)發(fā)包人提出提前完成項目或縮短工期而造成承包人的費用增加;

　　(5)發(fā)包人延誤支付期限造成承包人的損失;

　　(6)對合同規(guī)定以外的項目進(jìn)行檢驗，且檢驗合格，或非承包人的原因?qū)е马椖咳毕?/p>

　　的修復(fù)所發(fā)生的損失或費用;

　　(7)非承包人的原因?qū)е鹿こ虝簳r停工;

　　(8)物價上漲，法規(guī)變化及其他。

　　(二)索賠成立的前提條件

　　索賠的成立，應(yīng)該同時具備以下三個前提條件：

　　(1)與合同對照，事件已造成了承包人工程項目成本的額外支出，或直接工期損失;

　　(2)造成費用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險責(zé)任;

　　(3)承包人按合同規(guī)定的程序和時間提交索賠意向通知和索賠報告。

　　以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

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　　五、索賠的依據(jù)

　　總 而言，索賠的依據(jù)主要是三個方面：

　　(1)合同文件;

　　(2)法律、法規(guī);

　　(3)工程建設(shè)慣例。

　　針對具體的索賠要求(工期或費用)，索賠的具體依據(jù)也不相同，例如，有關(guān)工期的索賠就要依據(jù)有關(guān)的進(jìn)度計劃、變更指令等。

　　(一)合同文件

　　合同文件是索賠的最主要依據(jù)，包括：

　　(1)合同協(xié)議書;

　　(2)中標(biāo)通知書;

　　(3)投標(biāo)書及其附件;

　　(4)合同專用條款;

　　(5)合同通用條款;

　　(6)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件;

　　(7)圖紙;

　　(8)工程量清單;

　　(9)工程報價單或預(yù)算書。

　　合同履行中，發(fā)包人與承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件應(yīng)視為合同文件的組成部分。

　　在《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)的第19條列舉了發(fā)包人可以向承包人提出索賠的依據(jù)條款(1 9.3)，也列舉了承包人在哪些條件下可以向發(fā)包人提出索賠(1 9.1);《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》(GF-2003-0213)中列舉了承包人與分包人之間索賠的諸多依據(jù)條款。

　　(二)訂立合同所依據(jù)的法律法規(guī)

　　1.適用法律和法規(guī)

　　建設(shè)工程合同文件適用國家的法律和行政法規(guī)。需要明示的法律、行政法規(guī)，由雙方在專用條款中約定。

　　2.適用標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范

　　雙方在專用條款內(nèi)約定適用國家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范的名稱。

　　六、索賠證據(jù)

　　(一)索賠證據(jù)的含義

　　索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。

　　在工程項目實施過程中，會產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要證據(jù)。因此，在施工過程中應(yīng)該自始至終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學(xué)管理制度，認(rèn)真系統(tǒng)地積累和管理合同、質(zhì)量、進(jìn)度以及財務(wù)收支等方面的資料。

　　(二)可以作為證據(jù)使用的材料

　　可以作為證據(jù)使用的材料有以下七種。

　　(1)書證。是指以其文字或數(shù)字記載的內(nèi)容起證明作用的書面文書和其他載體。如合同文本、財務(wù)賬冊、欠據(jù)、收據(jù)、往來信函以及確定有關(guān)權(quán)利的判決書、法律文件等a

　　(2)物證。是指以其存在、存放的地點外部特征及物質(zhì)特性來證明案件事實真相的證據(jù)。如購銷過程中封存的樣品，被損壞的機械、設(shè)備，有質(zhì)量問題的產(chǎn)品等。

　　(3)證人證言。是指知道、了解事實真相的人所提供的證詞，或向司法機關(guān)所作的陳述。

　　(4)視聽材料。是指能夠證明案件真實情況的音像資料，如錄音帶、錄像帶等。

　　(5)被告人供述和有關(guān)當(dāng)事人陳述。它包括：犯罪嫌疑人、被告人向司法機關(guān)所作的承認(rèn)犯罪并交代犯罪事實的陳述或否認(rèn)犯罪或具有從輕、減輕、免除處罰的辯解、申訴。被害人、當(dāng)事人就案件事實向司法機關(guān)所作的陳述。

　　(6)鑒定結(jié)論。是指專業(yè)人員就案件有關(guān)情況向司法機關(guān)提供的專門性的書面鑒定意見，如損傷鑒定、痕跡鑒定、質(zhì)量責(zé)任鑒定等。

　　(7)勘驗、檢驗筆錄。是指司法人員或行政執(zhí)法人員對與案件有關(guān)的現(xiàn)場物品、人身

　　等進(jìn)行勘察、試驗、實驗或檢查的文字記載。這項證據(jù)也具有專門性。

　　(三)常見的工程索賠證據(jù)

　　常見的工程索賠證據(jù)有以下多種類型：

　　(1)各種合同文件，包括施工合同協(xié)議書及其附件、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報價單或者預(yù)算書、有關(guān)技術(shù)資料和要求、施工過程中的補充協(xié)議等;

　　(2)工程各種往來函件、通知、答復(fù)等;

　　(3)各種會談紀(jì)要;

　　(4)經(jīng)過發(fā)包人或者工程師批準(zhǔn)的承包人的施工進(jìn)度計劃、施工方案、施工組織設(shè)計和現(xiàn)場實施情況記錄;

　　(5)工程各項會議紀(jì)要;

　　(6)氣象報告和資料，如有關(guān)溫度、風(fēng)力、雨雪的資料;

　　(7)施工現(xiàn)場記錄，包括有關(guān)設(shè)計交底、設(shè)計變更、施工變更指令，工程材料和機械設(shè)備的采購、驗收與使用等方面的憑證及材料供應(yīng)清單、合格證書，工程現(xiàn)場水、電、道路等開通、封閉的記錄，停水、停電等各種干擾事件的時間和影響記錄等;

　　(8)工程有關(guān)照片和錄像等;

　　(9)施工日記、備忘錄等;

　　(10)發(fā)包人或者工程師簽認(rèn)的簽證;

　　(1 1)發(fā)包人或者工程師發(fā)布的各種書面指令和確認(rèn)書，以及承包人的要求、請求、通知書等;

　　(1 2)工程中的各種檢查驗收報告和各種技術(shù)鑒定報告;

　　(1 3)工地的交接記錄(應(yīng)注明交接日期，場地平整情況，水、電、路情況等)，圖紙和各種資料交接記錄;

　　(1 4)建筑材料和設(shè)備的采購、訂貨、運輸、進(jìn)場、使用方面的記錄、憑證和報表等;

　　(1 5)市場行情資料，包括市場價格、官方的物價指數(shù)、工資指數(shù)、中央銀行的外匯比率等公布材料;

　　(1 6)投標(biāo)前發(fā)包人提供的參考資料和現(xiàn)場資料;

　　(1 7)工程結(jié)算資料、財務(wù)報告、財務(wù)憑證等;

　　(1 8)各種會計核算資料;

　　(1 9)國家法律、法令、政策文件。

　　(四)索賠證據(jù)的基本要求

　　索賠證據(jù)應(yīng)該具有：

　　(1)真實性;

　　(2)及時性;

　　(3)全面性;

　　(4)關(guān)聯(lián)性;

　　(5)有效性。

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