建筑工程爭端法定裁決制度之比較研究

　　我國建設(shè)領(lǐng)域的爭議頗多，通過和解或調(diào)解解決的數(shù)量很少，建筑企業(yè)不得不采取仲裁或訴訟的方式解決。但是，由于仲裁或訴訟的費用昂貴、耗時長、執(zhí)行難，企業(yè)很難尋求到及時有效、費用較低的糾紛解決方式。于是人們紛紛將目光轉(zhuǎn)向英美等國流行的"ADR"方式(替代性爭端解決方式)，呼吁在我國引入英國的"法定裁決"制度。本文將就"法定裁決"制度作比較研究，以求對我國立法有所助益。

　　一、法定裁決的起源

　　法定裁決的萌芽是老師意見(Expertise)。最初，在建筑、房地產(chǎn)、保險等領(lǐng)域發(fā)生爭端，當(dāng)事人求助于老師，根據(jù)老師的意見來處理糾紛。但是老師意見僅僅是建議，對當(dāng)事人沒有約束力。后來為使老師意見更具有權(quán)威性，老師意見慢慢發(fā)展為具有約束力的老師裁決(Expert Determination)。在老師裁決的基礎(chǔ)上，逐漸發(fā)展為法定裁決制度。美國土木工程師學(xué)會于1975年率先在產(chǎn)生合同爭議較多的隧道工程中引入了"爭議評審委員會"(DRB/Dispute Review Board))。世界銀行首先在其1995的《工程采購標準招標文件》中借鑒了美國的經(jīng)驗，提出了用DRB替代工程師來解決爭端。

　　在國內(nèi)法上，最早規(guī)定"法定裁決"制度的是英國《1996年住宅許可、建造和重建法》。英國的做法逐漸被其他國家吸收發(fā)展，成為當(dāng)前建筑業(yè)領(lǐng)域比較流行的爭端解決方式。雖然法定裁決在建筑工程領(lǐng)域出現(xiàn)的較早，但是現(xiàn)在在房地產(chǎn)、大型機械制造、知識產(chǎn)權(quán)、保險等領(lǐng)域也被大量采用。

　　二、法定裁決制度相關(guān)概念比較

　　(一)法定裁決的概念

　　法定裁決是指：在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人因為合同的某些事項發(fā)生爭議，應(yīng)該在爭議事件發(fā)生起的特定時間內(nèi)或者有權(quán)隨時向中立第三方提交裁決;第三方有權(quán)并有義務(wù)在較短時間內(nèi)對該爭議進行裁決，裁決結(jié)果對當(dāng)事人有約束力，當(dāng)事人應(yīng)該執(zhí)行;除非該裁決被仲裁和訴訟推翻，仲裁和訴訟不影響裁決的執(zhí)行;如果約定或特殊情況下該裁決是終局性的，則當(dāng)事人不能求助其他程序復(fù)審。

　　(二)法定裁決與其他EDR方式

　　EDR(Effective Dispute Resolution)是指那些經(jīng)常被采用的能夠便捷、有效解決爭端的ADR(Alternative Dispute Resolution/替代性爭端解決方式)。常見的EDR有：調(diào)停、法定裁決(Adjudication)、調(diào)解、早期中立評價(Early neutral evaluation)、模擬審判(mini-trial)、老師裁決、獨立干預(yù)、法官評判(Judicial appraisal)、調(diào)停-仲裁( Med-arb)、中立性事實裁決(Neutral fact finding)、調(diào)查方案(Ombudsman schemes)、調(diào)整程序(Regulators)等等。在這些EDR程序中，與法定裁決相近似的是調(diào)解和老師裁決，下文詳細對這三種程序進行比較。

　　1、法定裁決與老師裁決。老師裁決(Expert determination)是指爭端各方同意將爭端提交獨立的老師，老師按爭端各方同意的程序，利用自己的專業(yè)知識對特定事實或法律問題進行裁斷，該裁斷通常是最終的、具有約束力，不能被任何程序復(fù)審。通常來說，法定裁決和老師裁決可以互換使用，但是嚴格來說法定裁決是老師裁決的一種。兩者的基本區(qū)別是：

　　(1)法定裁決是法定性的，是法律授予當(dāng)事人的權(quán)利，在建筑合同方面，法定裁決程序不需要當(dāng)事人各方的同意，當(dāng)事人一方有權(quán)提起該程序，其他當(dāng)事人反對不影響該程序進行。而一般的老師裁決的發(fā)起，必須各方當(dāng)事人共同同意，是約定不是法定的;

　　(2)在時間、裁決者的提名等程序方面，法定裁決有嚴格的法律規(guī)定;而一般老師裁決沒有嚴格的法律規(guī)定，需經(jīng)過當(dāng)事人約定。

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　　2、法定裁決與調(diào)解。調(diào)解是指在第三方的主持、參與下，各方當(dāng)事人經(jīng)過自愿平等的協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的一種方式。法定裁決與調(diào)解的最大區(qū)別是：法定裁決第三方是結(jié)果的決定者;而調(diào)解的第三方只是協(xié)調(diào)者。

　　(三)法定裁決與仲裁法定

　　裁決與仲裁都是民間通過獨立第三方作出有效力的裁決來解決爭端的方式，但是兩者區(qū)別較大，其主要表現(xiàn)如下：

　　1、程序。仲裁有較嚴格的程序，從發(fā)起、受理、組庭、審理直到裁決，各國仲裁法都規(guī)定了嚴格程序。而法定裁決的程序相對比較靈活，除了個別程序由法律規(guī)定外，其他都由當(dāng)事人及裁決者決定。

　　2、裁決作出的時間。英國《1996年住宅許可、建造和重建法》規(guī)定法定裁決的時間不超過6周;而仲裁裁決一般在三個月以上。

　　3、事實調(diào)查和開庭審理。仲裁有一系列證據(jù)調(diào)查和開庭規(guī)則;而法定裁決沒有嚴格的規(guī)則，由當(dāng)事人提供書面資料、裁決者調(diào)查等方式實現(xiàn)，許多情況下是通過審查書面資料和詢問當(dāng)事人及證人來調(diào)查事實，依據(jù)老師的專業(yè)知識作出裁決，不需要開庭的模式。

　　4、裁斷的依據(jù)。仲裁裁決要嚴格依據(jù)按仲裁程序形成的證據(jù)和法律作出。法定裁決依據(jù)當(dāng)事人發(fā)生爭議的合同、當(dāng)事人提供的資料、程序公正、裁決者的個人知識及自然正義作出。

　　5、終局性。仲裁裁決是最終的，除特殊法定情形外，當(dāng)事人不能求助于其他救濟途徑。法定裁決一般不是最終的，除非當(dāng)事人約定或特殊規(guī)定。

　　(四)法定裁決的名稱

　　法定裁決的英文是Adjudication、Statutory Adjudication或Compulsory Rapid Adjudication.在我國它通常被稱為"中間仲裁".在仲裁中，也有中間仲裁，它是指在最終的裁決作出前，可就部分爭議或某些特殊事項作出裁決，因此，采用"中間仲裁"這一名稱易與仲裁的相關(guān)概念混淆。本文依據(jù)Statutory Adjudication這一英文名稱將其翻譯為"法定裁決".如果從與仲裁相比較的方面考慮，可以命名為"準仲裁".

　　三、英國、FIDIC與WB的法定裁決制度比較

　　法定裁決制度最早在英國國內(nèi)法確立，后被許多國家效仿;同時，一些國際組織也在發(fā)展這一制度，比較著名的就是FIDIC和世界銀行(WB)。下文將對英國、FIDIC與WB的法定裁決制度作簡要介紹和比較。

　　(一)英國的法定裁決制度

　　根據(jù)《1996年住宅許可、建造和重建法》，英國法定裁決制度的主要內(nèi)容如下：

　　1、法定性。法定裁決是英國的法律規(guī)定的，無論在當(dāng)事人工程合同中是否約定法定裁決程序，任何一方當(dāng)事人有權(quán)不需要經(jīng)過對方同意采用該程序。

　　2、時間安排。在工程合同履行過程中，當(dāng)事人可以在任何時候向?qū)Ψ疆?dāng)事人書面通知啟動法定仲裁，在通知后7日內(nèi)選定一自然人為裁決者，并將爭端提交裁決者，裁決者在收到申請后28日內(nèi)或當(dāng)事人約定的日期內(nèi)作出裁決，如果遇到特殊情況經(jīng)過申請人同意可以延長14日。

　　3、可裁事項和裁決的范圍?；诠こ毯贤娜魏螤幾h均可提交裁決，包括對工程師的任何證書的簽發(fā)、決定、指示、意見或估價的任何爭端。裁決的范圍是申請人提交的爭議、各方當(dāng)事人同意的相關(guān)事項以及作出有效裁決依賴的事項。

　　4、程序規(guī)則。英國法并沒有對法定仲裁的程序作出規(guī)定。實踐中裁定的程序是由當(dāng)事人約定，或者采用一些民間組織制定的有關(guān)法定裁決專門規(guī)則。在英國比較著名有CEDR(Center for EffectiveDisputer Resolutions)的法定裁定程序規(guī)則、TeCSA(Technology And Construction Solictors Association)的法定裁定規(guī)則。

　　5、裁決者的權(quán)限。裁決者有權(quán)要求各方當(dāng)事人提供資料、現(xiàn)場調(diào)查、詢問老師和其他合同方，有權(quán)組織會審、促成各方達成解決協(xié)議、作成最終裁決。

　　6、裁決。裁決是書面的，具有約束力，當(dāng)事人應(yīng)該執(zhí)行。當(dāng)事人如果不服該裁決可以一致同意該裁決無效;如果不能達成一致，任何一方可以請求訴訟或仲裁(如果約定仲裁時)解決，但是仲裁和訴訟不影響裁決的執(zhí)行，當(dāng)事人可以申請法院執(zhí)行，直至該裁決被推翻。另外，當(dāng)事人可以約定該裁決是終局裁決。實踐中，除存在欺詐和明顯的錯誤，法院和仲裁機構(gòu)一般會直接采納法定裁決。

　　(二)WB的法定裁決制度

　　世界銀行(WB)在1995年制定的《工程采購標準投標文件》規(guī)定了DRB(Dispute Review Board/爭端審議機構(gòu))制度，該制度經(jīng)過WB多次修改，最終在2005年世界銀行頒布的《工程采購標準投標文件》中固定下來。

　　1、法定性?！豆こ滩少彉藴释稑宋募肥鞘澜玢y行貸款項目強制采用的合同條件，因此該文件規(guī)定的DRB制度也是強制性的。但是這種強制性與英國的法定裁決制度的強制性不同，英國的法定裁決制度的強制性來源于國內(nèi)法;世界銀行的法定裁決制度的強制性既不源于國內(nèi)法也非源于國際法，而是世界銀行項目貸款的附加條件。

　　2、時間安排。如果工程合同的一方不滿對方或不滿監(jiān)理工程師的行為，可以發(fā)出書面的爭端通知，通知對方要將爭端提交爭端審議機構(gòu)或爭端審議老師(Dispute Review Expert)解決，對方應(yīng)在14天書面回應(yīng)。如果雙方在14天內(nèi)沒有解決爭端或者在14天內(nèi)沒有書面回應(yīng)，任何一方可提交爭端審議機構(gòu)解決。爭端審議機構(gòu)收到申請后56天內(nèi)作出建議(Recommendation)。如收到建議后任一方表示不滿，或爭端審議機構(gòu)在56天內(nèi)未能作出建議，則可在14天要求仲裁解決。在時間安排這方面，世界銀行的法定裁決程序要長于英國的法定裁決程序。

　　3、可裁事項和審議的范圍。在可裁事項和審議的范圍方面，世界銀行的法定裁決制度和英國的法定裁決制度一致。 

　　4、程序規(guī)則?！豆こ滩少彉藴释稑宋募肪蜖幎藢徸h機構(gòu)和爭端審議老師的選任和裁決遵循的程序規(guī)則作了專門規(guī)定。而英國法沒有規(guī)定專門的程序規(guī)則。

　　5、裁決者的權(quán)限。象英國的法定裁決者一樣，世界銀行的審議者權(quán)限也包括：要求各方當(dāng)事人提供資料、現(xiàn)場調(diào)查、詢問老師和其他合同方、組織會審和聽證會、促成各方達成解決協(xié)議、作成最終裁決。

　　6、建議的效力。在2000年前，世界銀行規(guī)則規(guī)定爭端審議機構(gòu)的建議不具有拘束力。2000年世界銀行修改《工程采購標準投標文件》，規(guī)定爭端審議機構(gòu)提出的建議具有拘束力，應(yīng)該立即執(zhí)行，如收到建議任一方未在14天內(nèi)表示不滿，該建議具有最終的拘束力。但在最終拘束力方面，英國的法定裁決制度沒有當(dāng)事人特定期限內(nèi)不反對裁決即為終局的規(guī)則。

　　(三)FIDIC的法定裁決制度

　　FIDIC(國際咨詢工程師聯(lián)合會，法文為Féderation Internationale des Ingénieures-Conseils，縮寫為FIDIC)在它1999年版的《施工合同條件》中引進了法定裁決制度，發(fā)展了英國法定裁決制度和世界銀行的DRB制度，形成了DAB (Dispute Adjudication Board/爭端裁決委員會)制度，其主要內(nèi)容有：

　　1、法定性。不象英國和世界銀行的法定裁決制度，F(xiàn)IDIC工程合同標準條款的法定裁決規(guī)則，只是示范性的，本身沒有法定性，僅供有關(guān)工程合同的當(dāng)事人選擇使用。但是FIDIC的這些工程合同標準條款被世界銀行等許多國際組織及有關(guān)國家在國際工程中采用，在這項目中FIDIC條款通常是強制性采用的標準條款，在這一層次上，F(xiàn)IDIC條款中規(guī)定的DAB制度也具有法定性。

　　2、時間安排。在時間安排上，F(xiàn)IDIC的法定裁決程序遠遠長于英國的法定裁決程序和世界銀行的法定裁決程序。FIDIC的法定裁決制度規(guī)定的時間安排具體如下：工程合同一方向另一方發(fā)出將爭議提交裁決的書面通知;在此后的28天內(nèi)，雙方應(yīng)共同指定一個爭端裁決機構(gòu)并向爭端裁決機構(gòu)以書面形式提出申請。爭端裁決機構(gòu)應(yīng)在收到上述爭端事宜的提交后84天內(nèi)，或在爭端裁決委員會建議并由雙方批準的此類其他時間內(nèi)作出決定。如果爭端各方中任一方對爭端裁決機構(gòu)的裁決不滿意，可在收到該裁決的通知后28天內(nèi)將其不滿通知對方，可以引起下一步爭端解決程序。任何一方未發(fā)出表示不滿的通知，均無權(quán)就該爭端要求開始仲裁或訴訟。

　　3、可裁事項和裁決范圍。在可裁事項和審議的范圍方面，F(xiàn)IDIC的法定裁決制度和世界銀行以及英國的法定裁決制度基本一致。

　　4、程序規(guī)則。和世界銀行一樣，F(xiàn)IDIC專門就爭端裁決機構(gòu)的選任和裁決遵循的程序規(guī)則也作了規(guī)定。

　　5、裁決者的權(quán)限。在這方面，F(xiàn)IDIC法定裁決制度和英國以及世界銀行的法定裁決制度一致。

　　6、裁決的效力。FIDIC條款規(guī)定，爭端裁決機構(gòu)的決定對雙方都有約束力，爭端雙方應(yīng)立即執(zhí)行爭端裁決委員會作出的每項決定，除非此類決定在友好解決或仲裁裁決中得以修改。任一方在收到爭端裁決委員會的決定的28天內(nèi)將其不滿事宜通知對方，會引起友好解決程序和仲裁程序。任一方在收到爭端裁決機構(gòu)的決定的28天內(nèi)未將其不滿事宜通知對方，則該決定應(yīng)被視為最終決定并對爭端雙方均具有約束力，不能提交仲裁或訴訟。2000年后的世界銀行法定裁決制度對建議效力的規(guī)定和FIDIC的法定裁決制度趨向一致。

　　綜上所述，雖然名稱和細節(jié)方面有些差異，英國、世界銀行和FIDIC的法定裁決制度基本相同。這種EDR方式便捷、高效，特別是英國的快速法定裁決程序值得我國在立法中借鑒