建設(shè)工程項(xiàng)目管理:FIDIC合同下的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)

　　國際工程承包合同中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)歷來是業(yè)主和承包商最為關(guān)注的問題，它直接影響到工程的投標(biāo)報(bào)價(jià)、項(xiàng)目實(shí)施，直至最終的爭議解決。而合理地分配風(fēng)險(xiǎn)，最大限度地體現(xiàn)公平的原則，是國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)一直追求的目標(biāo)。FIDIC合同一直都在不斷地完善和追求“將每一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)都分配給能夠更容易控制它、承受它、處理它的一方”的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則。本文將著重就FIDIC1999年版紅、銀皮書的不同適用范圍、合同中風(fēng)險(xiǎn)條款的不同約定展開對比分析，力求展現(xiàn)FIDIC針對施工合同和EPC合同的不同特點(diǎn)而設(shè)計(jì)的不同風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，同時(shí)對EPC合同項(xiàng)下的風(fēng)險(xiǎn)防范提出建議。

　　紅皮書與銀皮書的不同適用范圍

　　紅皮書的全稱為施工合同條件(Conditions of contract for construction)，主要適用于傳統(tǒng)工程承包模式。此類工程項(xiàng)目通常是由業(yè)主在委托設(shè)計(jì)單位完成所有工程設(shè)計(jì)后，針對項(xiàng)目施工工作組織招標(biāo)，選擇施工承包商。因此，此類合同項(xiàng)下，承包商的工作范圍較為單純，而業(yè)主則因?qū)φ麄€(gè)項(xiàng)目的實(shí)施具有更強(qiáng)的主導(dǎo)權(quán)，承擔(dān)合同項(xiàng)下的主要風(fēng)險(xiǎn)。

　　銀皮書的全稱為設(shè)計(jì)=采購=施工/交鑰匙工程合同條件(Conditions of contract for EPC/Turnkey Project)，主要適用于以EPC/交鑰匙為基礎(chǔ)的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目或其它開發(fā)項(xiàng)目。在此類項(xiàng)目中，承包商通常從設(shè)計(jì)到最終調(diào)度全面負(fù)責(zé)，業(yè)主則直接接收最終產(chǎn)品，承包商在項(xiàng)目實(shí)施中占據(jù)主導(dǎo)地位，承擔(dān)合同項(xiàng)下的主要風(fēng)險(xiǎn)。

　　兩類合同中風(fēng)險(xiǎn)條款的不同約定

　　基于上述兩類合同所適用的工程項(xiàng)目的不同特點(diǎn)，紅皮書和銀皮書在合同條款的編制和設(shè)計(jì)中所采用的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制有著明顯的不同，其中，銀皮書中的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)嚴(yán)重向承包商傾斜，這點(diǎn)集中體現(xiàn)在二者在合同風(fēng)險(xiǎn)條款中的不同約定。

　　一、不同的價(jià)格模式

　　由于紅皮書適用于傳統(tǒng)的施工承包工程，業(yè)主對項(xiàng)目設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)，因此也就承擔(dān)因工程量變化所引起的工程造價(jià)調(diào)整的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。基于此種考量，紅皮書第14.1款約定該合同采用單價(jià)合同的價(jià)格模式，合同價(jià)格通過單價(jià)乘以實(shí)際完成工程量來確定，并按照合同的相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。

　　采用EPC合同模式的工程中，業(yè)主多數(shù)是為了獲得經(jīng)濟(jì)效益，其投資該項(xiàng)目的前提是基于項(xiàng)目的一個(gè)固定投資金額和項(xiàng)目開始投產(chǎn)的確定時(shí)間，只要在預(yù)計(jì)的投資金額和投產(chǎn)時(shí)間的范圍內(nèi)，業(yè)主就會盈利，因此，業(yè)主寧可支付相對較高的費(fèi)用，也期望在合同中固定價(jià)格、固定工期，并保證項(xiàng)目成功建設(shè)，從而使工程的成本和自己分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)具有更大的確定性。所以銀皮書第14.1款約定該合同采用固定總價(jià)的價(jià)格模式，除合同變更等少數(shù)情況下，合同總價(jià)不能調(diào)整。

　　二、設(shè)計(jì)責(zé)任的不同

　　紅皮書所適用的工程類型中，設(shè)計(jì)工作主要由業(yè)主完成，設(shè)計(jì)責(zé)任也主要由業(yè)主承擔(dān)。例如，紅皮書第1.9款約定業(yè)主要承擔(dān)圖紙延誤的責(zé)任，承包商可以就此索賠工期、費(fèi)用及合理的利潤。

　　而銀皮書中則沒有相似的規(guī)定，銀皮收中規(guī)定承包商要承擔(dān)的設(shè)計(jì)責(zé)任相對于紅到書和黃皮書而言都更加繁重。承包商不僅對自身的設(shè)計(jì)負(fù)責(zé)，更要對業(yè)主要求中的某些錯(cuò)誤負(fù)責(zé)。銀皮書5.1款規(guī)定，除該條中規(guī)定的由業(yè)主負(fù)責(zé)的四類情況下，承包商應(yīng)被認(rèn)為在基準(zhǔn)日期前已仔細(xì)審查了“業(yè)主要求”，，并對設(shè)計(jì)和業(yè)主要求的正確性負(fù)責(zé)。業(yè)主對業(yè)主要求中的錯(cuò)誤、不準(zhǔn)確以及疏漏不負(fù)責(zé)任。承包商從業(yè)主處收到的任何信息，都不能解除承包商對設(shè)計(jì)和實(shí)施工程所承擔(dān)的責(zé)任。

　　三、關(guān)于現(xiàn)場數(shù)據(jù)、不可預(yù)見困難的不同約定

　　紅皮書第4.10款并未明確規(guī)定業(yè)主是否為其提供的現(xiàn)場資料的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)，而銀皮書中則明確規(guī)定：承包商應(yīng)負(fù)責(zé)核實(shí)和解釋所有此類資料，業(yè)主對這些資料的準(zhǔn)確性，充分性和完整性不承擔(dān)責(zé)任。

　　紅皮書第4.12款規(guī)定承包商可以對其無法預(yù)見的不利物質(zhì)條件，向業(yè)主提出工期和費(fèi)用的索賠。而銀皮收中則明確約定承包商簽訂合同后，就意味著他接受了圓滿完成工程的所有困難并承擔(dān)所有費(fèi)用，合同價(jià)格不因任何沒有預(yù)見到的困難或費(fèi)用而進(jìn)行調(diào)整。 

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　　四、關(guān)于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)的不同約定

　　紅皮書和銀皮書的另一個(gè)重要的不同點(diǎn)就是關(guān)于“業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)”的約定。因EPC合同項(xiàng)下設(shè)計(jì)基本均由承包商完成，且不可預(yù)見的自然力作用風(fēng)險(xiǎn)由承包商承擔(dān)，所以，銀皮書中關(guān)于業(yè)主風(fēng)險(xiǎn)的約定相對于紅皮書的相關(guān)規(guī)定有了較大縮水，減少了包括業(yè)主占用部分工程導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)、業(yè)主方負(fù)責(zé)的設(shè)計(jì)、一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法預(yù)見或無法充分合理防范的自然力的作用三項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容。其中，一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商無法預(yù)見或無法充分合理防范的自然力的作用的約定與4.12款關(guān)于無法預(yù)見的困難的約定相呼應(yīng)，在紅皮書中由業(yè)主承擔(dān)，而在銀皮書中則由承包商承擔(dān)。而這一風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上是工程實(shí)施過程中發(fā)生可能性最大的風(fēng)險(xiǎn)之一，因此銀皮書下，承包商所分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)顯著增大。

　　五、關(guān)于工期索賠條款的不同約定

　　相對于紅皮書中關(guān)于允許工期延長的情形的約定，銀皮書中刪除了其中：“異常惡劣的氣候條件”和“由于流行病或政府當(dāng)局原因?qū)е碌臒o法預(yù)見的人員或物品的短缺”兩種情形。有過工程索賠經(jīng)驗(yàn)的人員都知道，導(dǎo)常惡劣的氣候條件是對工期影響最大的因素，也是工期索賠中的大項(xiàng)，這一情形的刪除，嚴(yán)重增加了承包商的工期風(fēng)險(xiǎn)。

　　如何應(yīng)對銀皮書中顯著增大的承包商風(fēng)險(xiǎn)

　　從上述分析可以清晰地看到銀皮書中承包商所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)顯著高于紅皮書?；趦深惡贤谋舅槍Φ牟煌こ填愋?，應(yīng)該說FIDIC對上述合同項(xiàng)下的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)進(jìn)行了合理的分配，合同項(xiàng)下的責(zé)、權(quán)、利也是較為公平的。但我國建筑企業(yè)在國際工程承包市場中多數(shù)情況下都作為承包商，我們當(dāng)然希望能夠最大限度地降低和控制自身的風(fēng)險(xiǎn)，從而實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。通過分析上述風(fēng)險(xiǎn)條款，筆者針對EPC合同的風(fēng)險(xiǎn)控制提出如下建議，以期能對中國建筑企業(yè)提供一些參考和借鑒。

　　1、重視項(xiàng)目投標(biāo)階段對于業(yè)主提供的現(xiàn)場數(shù)據(jù)、業(yè)主要求的信息資料的分析、核查，力求在投標(biāo)階段與業(yè)主就此類問題進(jìn)行澄清。

　　2、重視項(xiàng)目投標(biāo)階段對于項(xiàng)目地質(zhì)條件、水文條件、項(xiàng)目所在地氣候條件等的調(diào)查，力求在投標(biāo)階段對上述情況有充分了解，并在項(xiàng)目策劃、投標(biāo)報(bào)價(jià)以及設(shè)計(jì)方案中予以充分考慮。

　　3、充分理解總價(jià)包干價(jià)格模式可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)，在投標(biāo)報(bào)價(jià)中充分考慮各種價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)因素。

　　4、合同談判中，在識別上述風(fēng)險(xiǎn)的前提下爭取對我方最為有利的合同條件，如最大限度地爭取固定總價(jià)前提下合同調(diào)價(jià)的可能性(匯率風(fēng)險(xiǎn)、物價(jià)波動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、立法變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)、物價(jià)等)，最大限度減少承包商所應(yīng)承擔(dān)的合同項(xiàng)下的風(fēng)險(xiǎn)(不可預(yù)見的物質(zhì)條件風(fēng)險(xiǎn)、嚴(yán)重不利氣候風(fēng)險(xiǎn)、業(yè)主提供的業(yè)主要求及信息資料不準(zhǔn)確的風(fēng)險(xiǎn)等)，在合同條款中設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)上限(延期損害賠償上限、合同項(xiàng)下承包商責(zé)任上限)，等等。

　　5、利用保險(xiǎn)方式來最大限度地避免風(fēng)險(xiǎn)，例如投保設(shè)計(jì)責(zé)任險(xiǎn)來降低設(shè)計(jì)工作可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)。

　　6、對于某些無法預(yù)知的工程風(fēng)險(xiǎn)，可以在法律及合同允許的前提下，采取將部分工程公包給專業(yè)分包商并要求分包商提供擔(dān)保的方式來轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。