2012年一級建造師法規(guī)臨考沖刺要點(9)

更新時間：2012-08-27 09:17:42 來源：|0

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　　161、全部或者部分使用政府投資的建設(shè)項目，按工程價款結(jié)算總額 5%左右的比例預(yù)留保證金。社會投資項目可參照執(zhí)行。發(fā)包人在接到承包人返還保證金申請后，應(yīng)于14日內(nèi)將保證金返還給承包人。

　　162、民事糾紛的解決途徑(與勞動糾紛的解決途徑相同，協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟)和解、調(diào)解、仲裁、訴訟163、管轄：本質(zhì)上法院審理分工。從老百姓角度看，解決一個向誰告狀的問題。級別管轄：上下級法院的一審分工。四級法院。"金字塔型"的審理模式。地域管轄：同級法院的一審分工。一般地域管轄實行"原告就被告"原則。

　　164、特殊地域管轄主要掌握合同糾紛提起的訴訟(合同法第24條和25條)：《民事訴訟法》第24條規(guī)定：因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄(即兩地管轄，注意：購銷合同履行地一般為交貨地點;施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地)。第25條規(guī)定，"合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地(兩地+三地共五地管轄)人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。"建設(shè)工程施工合同糾紛不適用專屬管轄，也就是不按照不動產(chǎn)所在地法院管轄。

　　165、民事證據(jù)的7種：書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。

　　166、書證是以表達的思想內(nèi)容來證明案件的事實;物證是以外部特征來證明案件的事實;對于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料，只要是不以侵害他人合法權(quán)益如侵害隱私或者違反法律禁止性規(guī)定的方法如竊聽取得的，仍然可以作為認定案件事實的依據(jù)。

　　167、《民事訴訟法》規(guī)定：凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負責(zé)人應(yīng)當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。不能正確表達意志的人，不能作證。

　　168、證據(jù)保全的申請：向人民法院申請保全證據(jù)的，不得遲于舉證期限屆滿前7日。當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔(dān)保。舉證時限：不得少于30日。

　　169、質(zhì)證：圍繞證據(jù)的"真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性"進行。證人應(yīng)當出庭作證。證人確有困難不能出庭(如年老、路途遙遠、不可抗力等)，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理。

　　170、數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力：(1)國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;(2)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證?其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;(3)原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù);(4)直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù);(5)證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

　　171、普通訴訟時效期間為2年。工程中拖欠工程款行為、建設(shè)工程合同糾紛屬于普通訴訟時效，訴訟時效為2年。短期訴訟時效為1年，包括身體受到傷害要求賠償?shù)模痈痘蚓芨蹲饨鸬?，出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的，寄存財物被丟失或損毀的。例如，甲向乙供應(yīng)商租賃10噸鋼管，租金未付;(延付租金的，1年)丙分包商堆放在甲料場中的材料因失火而損毀(寄存財物受損，1年)丁工人在甲工地上不慎從腳手架上跌落(若受傷則按身體傷害，1年)甲在丙分包商結(jié)算工程款時，由于出納疏忽，多支付了8000元。(屬于不當?shù)美瑢儆谄胀ㄔV訟時效期間，為2年)。最長的訴訟時效是權(quán)利被侵害之日起超過20年的人民法院不予保護(適用于被侵害之日起一直不知道權(quán)利被侵害)。國際貨物買賣合同和技術(shù)進出口合同爭議的時效為4年(涉外);就海上貨物運輸向承運人要求賠償?shù)恼埱髾?quán)，時效期間為 1 年。申請勞動仲裁訴訟時效為1年。

　　172、訴訟時效的起算：一般規(guī)定：從知道或應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算。法律的推定。特殊規(guī)定：6種情況173、中止：在訴訟時效期間的最后6個月，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止。(客觀原因，繼續(xù)計算)從中止時效的原因消除之日起，訴訟時效期間繼續(xù)計算。

　　174、訴訟時效因訴訟(包括仲裁)、提出要求、同意履行而中斷(主觀原因，重新計算)，從中斷時起，訴訟時效重新計算。

　　175、案例：2010年1月1日，甲在一建筑工地被高處墜落物砸傷，到醫(yī)院治療花費1萬元。在同年的5月1日外出被龍卷風(fēng)帶到一孤島上與外界失去聯(lián)系至12月1日被救回。問：甲的訴訟時效至何時結(jié)束?至2011年5月31日結(jié)束。

　　176、甲乙雙方約定2010年3月1甲方付清所有工程款，屆時，甲方?jīng)]有付給乙方工程款。2011年5月1日在一酒會上，甲方董事長答應(yīng)付給乙方工程款。問：乙方的訴訟時效至何時結(jié)束?

　　177、起訴必須符合下列條件：1)原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織;2)有明確的被告;3)有具體的訴訟請求、事實和理由;4)屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。人民法院認為符合起訴條件的，應(yīng)在7日內(nèi)立案;仲裁委員會收到仲裁協(xié)議申請書之日起認為符合受理條件的，5日內(nèi)應(yīng)當受理。對法院判決不服，提出上訴的時間是15天，對裁定不服，提出上訴的時間是10天。第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：1)原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決;2)原判決適用法律錯誤的，依法改判;3)原判決認定事實錯誤，或者原判決書認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判;4)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。

　　178、當事人申請再審，應(yīng)當在判決、裁定發(fā)生法律效力后2年內(nèi)提出。

　　179、仲裁協(xié)議的內(nèi)容(三項內(nèi)容);請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定仲裁委員會。仲裁協(xié)議的效力(四大效力)：對當事人的法律效力、對法院的約束力、對仲裁機構(gòu)的法律效力、仲裁協(xié)議的獨立性。

　　180、申請仲裁的條件：有仲裁協(xié)議、有具體的仲裁請求和事實理由、屬于仲裁委員會的受理范圍。

　　181、仲裁委員會收到仲裁協(xié)議申請書之日起認為符合受理條件的，5日內(nèi)應(yīng)當受理。

　　182、仲裁庭包括獨任仲裁庭和合議仲裁庭。合議仲裁庭一般由3人組成。當仲裁庭不能形成一致意見時，按照多數(shù)人的意見作出裁決，無法形成多數(shù)人的意見時，按照首席仲裁員的意見作出裁決。仲裁裁決具有強制執(zhí)行力，申請仲裁執(zhí)行的期限為2年。

　　183、調(diào)解的方式：人民調(diào)解-具有法律約束力;行政調(diào)解-不具有法律約束力;仲裁調(diào)解-具有法律約束力(雙方當事人簽收后);法院調(diào)解-具有法律約束力(雙方當事人簽收后);專業(yè)機構(gòu)調(diào)解-不具有法律約束力184、和解：訴訟前和解――無法律約束力;訴訟中和解――無法律約束力;執(zhí)行中和解――無法律約束力;仲裁中和解――無法律約束力。

　　185、行政復(fù)議和行政訴訟都是對于具體行政行為(針對特定的人和事)進行的。對抽象的行政行為(不針對特定的人和事，如頒布行政法規(guī))。不能進行行政復(fù)議和行政訴訟。行政機關(guān)的行政獎懲、任免既不能提起行政復(fù)議，也不能提起行政訴訟。

　　186、行政復(fù)議中的兩個60日：當事人申請――60日;行政復(fù)議機關(guān)作出復(fù)議決定――60日。

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