2013年法規(guī)考點：建設工程糾紛主要種類和法律解決途徑

1Z308000 解決建設工程糾紛法律制度

命題考點一 建設工程糾紛主要種類和法律解決途徑

　　【教材解讀】

　　一、建設工程糾紛的主要種類

　　1.建設工程民事糾紛

　　民事糾紛的特點：(1)民事糾紛主體之間的法律地位平等;(2)民事糾紛的內(nèi)容是對民事權利義務的爭議;(3)民事糾紛的可處分性。這主要是針對有關財產(chǎn)關系的民事糾紛，而有關人身關系的民事糾紛多具有不可處分性。在建設工程領域，較為普遍和重要的民事糾紛主要是合同糾紛、侵權糾紛。

　　發(fā)包人和承包人就有關工期、質量、造價等產(chǎn)生的建設工程合同爭議，是建設工程領域最常見的民事糾紛。

　　2.建設工程行政糾紛

　　行政機關的行政行為具有以下特征：(1)行政行為是執(zhí)行法律的行為。任何行政行為均須有法律根據(jù)，具有從屬法律性，沒有法律的明確規(guī)定或授權，行政主體不得作出任何行政行為。(2)行政行為具有一定的裁量性。這是由立法技術本身的局限性和行政管理的廣泛性、變動性、應變性所決定的。(3)行政主體在實施行政行為時具有單方意志性，不必與行政相對方協(xié)商或征得其同意，便可依法自主做出。(4)行政行為是以國家強制力保障實施的，帶有強制性。行政相對方必須服從并配合行政行為，否則行政主體將予以制裁或強制執(zhí)行。(5)行政行為以無償為原則，以有償為例外。只有當特定行政相對人承擔了特別公共負擔，或者分享了特殊公共利益時，方可為有償?shù)摹?/P>

　　在建設工程領域，行政機關易引發(fā)行政糾紛的具體行政行為主要有如下幾種：

　　(1)行政許可，即行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請。經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行政管理行為，如施工許可、專業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格注冊、企業(yè)資質等級核準、安全生產(chǎn)許可等。行政許可易引發(fā)的行政糾紛通常是行政機關的行政不作為、違反法定程序等。

　　(2) 行政處罰，即行政機關或其他行政主體依照法定職權、程序對于違法但尚未構成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為。常見的行政處罰為警告、罰款、沒收違法所得、取消投標資格、責令停止施工、責令停業(yè)整頓、降低資質等級、吊銷資質證書等。行政處罰易導致的行政糾紛，通常是行政處罰超越職權、濫用職權、違反法定程序、事實認定錯誤、適用法律錯誤等。

　　(3)行政獎勵，即行政機關依照條件和程序，對為國家、社會和建設事業(yè)作出重大貢獻的單位和個人，給予物質或精神鼓勵的具體行政行為，如表彰建設系統(tǒng)先進集體、勞動模范和先進工作者等。行政獎勵易引發(fā)的行政糾紛，通常是違反程序、濫用職權、行政不作為等。

　　(4) 行政裁決，即行政機關或法定授權的組織，依照法律授權，對平等主體之間發(fā)生的與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛(爭議)進行審查，并作出裁決的具體行政行為，如對特定的侵權糾紛、損害賠償糾紛、權屬糾紛、國有資產(chǎn)產(chǎn)權糾紛以及勞動工資、經(jīng)濟補償糾紛等的裁決。行政裁決易引發(fā)的行政糾紛，通常是行政裁決違反法定程序、事實認定錯誤、適用法律錯誤等。

　　二、民事糾紛的法律解決途徑

　　1.和解

　　和解是民事糾紛的當事人在自愿互諒的基礎上，就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行協(xié)商、妥協(xié)與讓步并達成協(xié)議，自行(無第三方參與勸說)解決爭議的一種方式。通常它不僅從形式上消除當事人之間的對抗，還從心理上消除對抗。

　　和解可以在民事糾紛的任何階段進行，無論是否已經(jīng)進入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當事人均可自行和解。和解也可與仲裁、訴訟程序相結合：當事人達成和解協(xié)議的，已提請仲裁的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書或調(diào)解書;已提起訴訟的，可以請求法庭在和解協(xié)議基礎上制作調(diào)解書，或者由當事人雙方達成和解協(xié)議，由法院記錄在卷。

　　2.調(diào)解

　　調(diào)解是指雙方當事人以外的第三方應糾紛當事人的請求。以法律、法規(guī)和政策或合同約定以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行疏導、勸說，促使他們相互諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，解決糾紛的活動。

　　在我國，調(diào)解的主要方式是人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、司法調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及專業(yè)機構調(diào)解。

　　3.仲裁

　　仲裁是當事人根據(jù)在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達成的協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方(仲裁機構)作出裁決，糾紛各方都有義務執(zhí)行該裁決的一種解決糾紛的方式。

　　根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，該法的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權糾紛”;勞動爭議仲裁等不受《仲裁法》的調(diào)整，依法應當由行政機關處理的行政爭議等不能仲裁。

　　仲裁的基本特點如下：

　　(1)自愿性。

　　(2)專業(yè)性。

　　(3)獨立性。

　　(4)保密性。

　　(5)快捷性。

　　(6)裁決在國際上得到承認和執(zhí)行。

　　4.訴訟

　　民事訴訟是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等方式解決民事糾紛的活動，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關系的總和。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。

　　在我國，《民事訴訟法》是調(diào)整和規(guī)范法院及訴訟參與人的各種民事訴訟活動的基本法律。民事訴訟的基本特征是：

　　(1)公權性。

　　(2)程序性。

　　(3)強制性。

　　三、行政糾紛的法律解決途徑

　　行政糾紛的法律解決途徑主要有兩種，即行政復議和行政訴訟。

　　1.行政復議

　　行政復議是公民、法人或其他組織(作為行政相對人)認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求法定的行政復議機關審查該具體行政行為的合法性、適當性，該復議機關依照法定程序對該具體行政行為進行審查，并作出行政復議決定的法律制度。

　　行政復議的基本特點是：(1)提出行政復議的，必須是認為行政機關行使職權的行為侵犯其合法權益的公民、法人和其他組織;(2)當事人提出行政復議，必須是在行政機關已經(jīng)作出行政決定之后，如果行政機關尚未作出決定，則不存在復議問題。復議的任務是解決行政爭議，而不是解決民事或其他爭議;(3)當事人對行政機關的行政決定不服，只能按照法律規(guī)定向有行政復議權的行政機關申請復議;(4)行政復議以書面審查為主，以不調(diào)解為原則。行政復議的結論作出后，即具有法律效力。只要法律未規(guī)定復議決定為終局裁決的，當事人對復議決定不服的，仍可以按《行政訴訟法》的規(guī)定，向人民法院提請訴訟。

　　2.行政訴訟

　　行政訴訟的主要特征是：(1)行政訴訟是法院解決行政機關實施具體行政行為時與公民、法人或其他組織發(fā)生的爭議;(2)行政訴訟為公民、法人或其他組織提供法律救濟的同時，具有監(jiān)督行政機關依法行政的功能;(3)行政訴訟的被告與原告是恒定的，即被告只能是行政機關，原告則是作為行政行為相對人的公民、法人或其他組織，而不可能互易訴訟身份。

　　【命題考點】

　　建設工程糾紛的主要種類;民事糾紛的法律解決途徑;行政糾紛的法律解決途徑。

　　【分析預測】

　　(1)判斷具體的建設工程糾紛屬于哪一類糾紛。

　　(2)民事糾紛的解決是否符合民事糾紛的法律解決途徑。

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　　【考題回顧】

　　[2010年度考試真題]

　　關于和解的說法，錯誤的是(　)。

　　A.和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段

　　B.當事人在申請仲裁或提起民事訴訟后仍然可以和解

　　C.和解協(xié)議具有強制執(zhí)行的效力

　　D.當事人和解后可以請求法院調(diào)解，制作調(diào)解書

　　【答案】C 本題考核的是和解的內(nèi)容。和解可以在民事糾紛的任何階段進行，無論是否已經(jīng)進入訴訟或仲裁程序，只要終審裁判未生效或者仲裁裁決未作出，當事人均可自行和解。和解也可與仲裁、訴訟程序相結合：當事人達成和解協(xié)議的，已提請仲裁的，可以請求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書或調(diào)解書;已提起訴訟的，可以請求法庭在和解協(xié)議基礎上制作調(diào)解書，或者由當事人雙方達成和解協(xié)議，由法院記錄在卷。需要注意的是，和解達成的協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，在性質上仍屬于當事人之間的約定。

　　[2009年度考試真題]

　　以下各項糾紛中，屬于《仲裁法》調(diào)整范圍的是(　)。

　　A.某建筑公司與某設備安裝公司之間的借款合同糾紛

　　B.村民王某與村委會的耕地承包合同糾紛

　　C.某施工單位和某商品混凝土廠家的供貨合同糾紛

　　D.建設單位和施工單位之間的施工合同糾紛

　　E.鋼筋工趙某和所供職施工單位之間的勞動糾紛

　　【答案】ACD 本題考核的是《仲裁法》的調(diào)整范圍?！吨俨梅ā返恼{(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權糾紛”仲裁，勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁不受《仲裁法》的調(diào)整。

　　[2007年度考試真題]

　　1.施工單位與物資供應單位因采購的防水材料質量問題發(fā)生爭議，雙方多次協(xié)商，但沒有達成和解，則關于此爭議的處理，下列說法中，正確的是(　)。

　　A.雙方依仲裁協(xié)議申請仲裁后，仍可以和解

　　B.如果雙方在申請仲裁后達成了和解協(xié)議，該和解協(xié)議即具有法律強制執(zhí)行力

　　C.如果雙方通過訴訟方式解決爭議，不能再和解

　　D.如果在人民法院執(zhí)行中，雙方當事人達成和解協(xié)議，則原判決書終止執(zhí)行

　　【答案】A 和解無法律強制執(zhí)行力;即使在申請仲裁或訴訟后也可以進行和解;和解可以發(fā)生在民事訴訟的任何階段;在人民法院執(zhí)行中，雙方當事人達成和解協(xié)議，則產(chǎn)生結束執(zhí)行程序的效力，如果一方當事人不履行和解協(xié)議或反悔的，對方當事人可以申請法院按照原生效的法律文書強制執(zhí)行。

　　2.下列關于仲裁與訴訟特點的表述，正確的有(　)。

　　A.仲裁的程序相對靈活，訴訟的程序較嚴格

　　B.仲裁以不公開審理為原則，訴訟則以不公開審理為例外

　　C.仲裁實行一裁終局制，訴訟實行兩審終審制

　　D.仲裁機構由雙方協(xié)商確定，管轄人民法院則不能由雙方約定

　　E.仲裁和訴訟是兩種獨立的爭議解決方式

　　【答案】ABCE 協(xié)議管轄的制度，是指合同當事人在糾紛發(fā)生前后，在法律允許的范圍內(nèi)，以書面形式約定案件的管轄法院。協(xié)議管轄僅適用于合同糾紛。

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　　【典型習題】

　　1.下列關于解決合同糾紛方式的說法中，正確的是(　)。

　　A.對仲裁裁決不服可以再向人民法院起訴

　　B.協(xié)商是解決糾紛的重要方式，和解協(xié)議具有強制執(zhí)行的效力

　　C.當事人可以經(jīng)調(diào)解程序解決合同爭議

　　D.對法院一審判決不服，可向仲裁機構申請仲裁

　　2.下列民事糾紛中，屬于人身關系民事糾紛的是(　)。

　　A.繼承權糾紛

　　B.工程監(jiān)理合同糾紛

　　C.工程設計合同糾紛

　　D.損害賠償糾紛

　　3.有關行政復議基本特點的表述中，有誤的是(　)。

　　A.當事人提出行政復議，必須是在行政機關作出行政決定之前

　　B.當事人對行政機關的行政決定不服，只能按照法律規(guī)定向有行政復議權的行政機關申請復議

　　C.行政復議以書面審查為主，以不調(diào)解為原則。行政復議的結論作出后，即具有法律效力

　　D.提出行政復議的，必須是認為行政機關行使職權的行為侵犯其合法權益的公民、法人和其他組織

　　4.在建設工程領域，行政機關易引發(fā)行政糾紛的具體行政行為主要有(　)。

　　A.行政許可

　　B.行政裁決

　　C.行政處罰

　　D.行政處分

　　E.行政獎勵

　　5.民事訴訟的基本特征包括(　)。

　　A.公權性

　　B.強制性

　　C.任意性

　　D.程序性

　　E.保密性

　　6.行政機關的行政行為的特征體現(xiàn)在(　)。

　　A.行政行為是執(zhí)行法律的行為

　　B.行政行為具有一定的裁量性

　　C.行政行為以有償為原則，以無償為例外

　　D.行政行為是以國家強制力保障實施的，帶有強制性

　　E.行政主體在實施行政行為時具有單方意志性，不必與行政相對方協(xié)商或征得其同意，便可依法自主做出

　　【答案】1.C 2.A 3.A 4.ABCE 5.ABD 6.ABDE

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