一級建造師1Z308051行政許可和行政強制的種類及法定程序知識點

　　【摘要】環(huán)球網(wǎng)校一級建造師頻道為您提供一級建造師考試必備的復習資料和試題，供考生復習備考之用，本文為一級建造師1Z308051行政許可和行政強制的種類及法定程序知識點，是考生必須要熟記和掌握的重點內(nèi)容。2015年的一級建造師考試將于9月19日至20日舉行，環(huán)球網(wǎng)校在此提醒廣大考生做好復習備考。祝廣大考生順利通過一級建造師考試！

　　1Z308050 行政復議和行政訴訟制度

　　行政復議、行政訴訟處理和解決的都是行政爭議，但二者又有著明顯區(qū)別。

　　行政復議，是指行政機關(guān)根據(jù)上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的監(jiān)督權(quán)，在當事人的申請和參加下，按照行政復議程序?qū)唧w行政行為進行合法性和適當性審查，并作出決定以解決行政侵權(quán)爭議的活動。行政訴訟，是指人民法院應當事人的請求，通過審查具體行政行為合法性的方式，解決特定范圍內(nèi)行政爭議的活動。行政訴訟和民事訴訟、刑事訴訟構(gòu)成我國的基本訴訟制度。

　　此外，行政復議以具體行政行為為審查對象，但可應當事人的申請，依法附帶審查該具體行政行為所依據(jù)的行政機關(guān)相關(guān)規(guī)定(即抽象行政行為)的合法性，而行政訴訟只對具體行政行為進行審查;行政復議不僅審查具體行政行為的合法性，也審查具體行政行為的適當性，行政訴訟只審查具體行政行為的合法性;具體行政行為經(jīng)行政復議后，對行政復議不服的，絕大多數(shù)情況下還可依法再提起行政訴訟，但不允許經(jīng)行政訴訟裁判生效后就同一行政糾紛再提行政復議。

　　與建設(shè)工程密切相關(guān)且容易引發(fā)爭議的具體行政行為是行政許可和行政強制。

　　1Z308051 行政許可和行政強制的種類及法定程序

　　一、行政許可及其種類、法定程序

　　行政許可是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。行政許可只能由行政機關(guān)作出，且只能依申請而發(fā)生，不能主動作出;其往往賦予申請人一定權(quán)利而產(chǎn)生收益，但是一般也附加一定的條件或義務;應遵循法定程序，并以正規(guī)的文書等形式作出批準或認可。

　　(一)可以設(shè)定行政許可的事項

　　2003年8月頒布的《行政許可法》規(guī)定，下列事項可以設(shè)定行政許可：(1)直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項;(2)有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準人等，需要賦予特定權(quán)利的事項;(3)提供公眾服務并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項;(4)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項; (5)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項。

　　以上所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：(1)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;(2)市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的;(3)行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的;(4)行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。

　　(二)行政許可的設(shè)定權(quán)限

　　《行政許可法》規(guī)定，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。

　　尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可;尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿1年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)。地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章，不得設(shè)定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質(zhì)的行政許可;不得設(shè)定企業(yè)或者其他組織的設(shè)立登記及其前置性行政許可。其設(shè)定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產(chǎn)經(jīng)營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。

　　除以上規(guī)定的外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。

　　行政法規(guī)可以在法律設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設(shè)定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設(shè)定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)行政許可;對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

　　(三)行政許可的實施程序

　　法定的行政許可實施程序是規(guī)范行政許可行為，防止權(quán)力濫用，保證行政權(quán)力正確實施的重要環(huán)節(jié)。行政許可實施的一般程序包括申請與受理、審查與決定、期限、聽證、變更與延續(xù)。

　　1.申請與受理

　　《行政許可法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織從事特定活動，依法需要取得行政許可的，應當向行政機關(guān)提出申請。申請書需要采用格式文本的，行政機關(guān)應當向申請人提供行政許可申請書格式文本。申請書格式文本中不得包含與，申請行政許可事項沒有直接關(guān)系的內(nèi)容。申請人可以委托代理人提出行政許可申請。但是，依法應當由申請人到行政機關(guān)辦公場所提出行政許可申請的除外。行政許可申請可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等方式提出。

　　行政機關(guān)應當將法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的有關(guān)行政許可的事項、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。申請人要求行政機關(guān)對公示內(nèi)容予以說明、解釋的，行政機關(guān)應當說明、解釋，提供準確、可靠的信息。

　　申請人申請行政許可，應當如實向行政機關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實情況，并對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責。行政機關(guān)不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關(guān)的技術(shù)資料和其他材料。

　　行政機關(guān)對申請人提出的行政許可申請，應當根據(jù)下列情況分別作出處理：①申請事項依法不需要取得行政許可的，應當即時告知申請人不受理;②申請事項依法不屬于本行政機關(guān)職權(quán)范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知申請人向有關(guān)行政機關(guān)申請;③申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正;④申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在5日內(nèi)一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理;⑤申請事項屬于本行政機關(guān)職權(quán)范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照本行政機關(guān)的要求提交全部補正申請材料的，應當受理行政許可申請。行政機關(guān)受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關(guān)專用印章和注明日期的書面憑證。

　　2.審查與決定

　　依法應當先經(jīng)下級行政機關(guān)審查后報上級行政機關(guān)決定的行政許可，下級行政機關(guān)應當在法定期限內(nèi)將初步審查意見和全部申請材料直接報送上級行政機關(guān)。上級行政機關(guān)不得要求申請人重復提供申請材料。行政機關(guān)對行政許可申請進行審查時，發(fā)現(xiàn)行政許可事項直接關(guān)系他人重大利益的，應當告知該利害關(guān)系人。申請人、利害關(guān)系人有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)應當聽取申請人、利害關(guān)系人的意見。

　　申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關(guān)應當依法作出準予行政許可的書面決定。行政機關(guān)依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權(quán)利。行政機關(guān)作出的準予行政許可決定，應當予以公開，公眾有權(quán)查閱。法律、行政法規(guī)設(shè)定的行政許可，其適用范圍沒有地域限制的，申請人取得的行政許可在全國范圍內(nèi)有效。

　　3.期限

　　申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關(guān)能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關(guān)應當自受理行政許可申請之日起20日內(nèi)作出行政許可決定。20日內(nèi)不能作出決定的，經(jīng)本行政機關(guān)負責人批準，可以延長10日，并應當將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

　　依照《行政許可法》第26條的規(guī)定，行政許可采取統(tǒng)一辦理或者聯(lián)合辦理、集中辦理的，辦理的時間不得超過45日;45日內(nèi)不能辦結(jié)的，經(jīng)本級人民政府負責人批準，可以延長15日，并應當將延長期限的理由告知申請人。

　　行政機關(guān)作出準予行政許可的決定，應當自作出決定之日起10日內(nèi)向申請人頒發(fā)、送達行政許可證件，或者加貼標簽、加蓋檢驗、檢測、檢疫印章。行政機關(guān)作出行政許可.決定，依法需要聽證、招標、拍賣、檢驗、檢測、檢疫、鑒定和老師評審的，所需時間不r計算在規(guī)定的期限內(nèi)。行政機關(guān)應當將所需時間書面告知申請人。

　　4.聽征

　　法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關(guān)認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關(guān)應當向社會公告，并舉行聽證。

　　行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機關(guān)在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利;申請人、利害關(guān)系人在被告知聽證權(quán)利之日起5日內(nèi)提出聽證申請的，行政機關(guān)應當在20日內(nèi)組織聽證。申請人、利害關(guān)系人不承擔行政機關(guān)組織聽證的費用。

　　5.變更與延續(xù)

　　被許可人要求變更行政許可事項的，應當向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請;符合法定條件、標準的，行政機關(guān)應當依法辦理變更手續(xù)。

　　被許可人需要延續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿30日前向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請。但是，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。行政機關(guān)應當根據(jù)被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續(xù)的決定;逾期未作決定的，視為準予延續(xù)。

　　二、行政強制及其種類、法定程序

　　2011年6月頒布的《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)規(guī)定，本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。

　　行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務的行為。

　　(一)行政強制措施的種類和行政強制執(zhí)行的方式

　　行政強制措施的種類：(1)限制公民人身自由;(2)查封場所、設(shè)施或者財物;(3)扣押財物;(4)凍結(jié)存款、匯款;(5)其他行政強制措施。

　　行政強制執(zhí)行的方式：(1)加處罰款或者滯納金;(2)劃撥存款、匯款;(3)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設(shè)施或者財物;(4)排除妨礙、恢復原狀;(5)代履行;(6)其他強制執(zhí)行方式。

　　(二)行政強制的設(shè)定

　　行政強制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制公民人身自由、凍結(jié)存款匯款和應當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場所、設(shè)施或者財物，以及扣押財物的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。

　　(三)行政強制的法定程序

　　1.行政強制措施實施的一般程序

　　行政強制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施。行政強制措施權(quán)不得委托。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對集中行政處罰權(quán)的行政機關(guān)，可以實施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強制措施。行政強制措施應當由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。

　　行政機關(guān)實施行政強制措施應當遵守下列規(guī)定：(1)實施前須向行政機關(guān)負責人報告并經(jīng)批準;(2)由兩名以上行政執(zhí)法人員實施;(3)出示執(zhí)法身份證件;(4)通知當事人到場;(5)當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據(jù)以及當事人依法享有的權(quán)利、救濟途徑;(6)聽取當事人的陳述和申辯;(7)制作現(xiàn)場筆錄;(8)現(xiàn)場筆錄由當事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當事人拒絕的，在筆錄中予以注明;(9)當事人不到場的，邀請見證人到場，由見證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場筆錄上簽名或者蓋章;(10)法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。

　　依照法律規(guī)定實施限制公民人身自由的行政強制措施，除應當履行以上規(guī)定的程序外，還應當遵守下列規(guī)定：(1)當場告知或者實施行政強制措施后立即通知當事人家屬實施行政強制措施的行政機關(guān)、地點和期限;(2)在緊急情況下當場實施行政強制措施的，在返回行政機關(guān)后，立即向行政機關(guān)負責人報告并補辦批準手續(xù);(3)法律規(guī)定的其他程序。實施限制人身自由的行政強制措施不得超過法定期限。實施行政強制措施的目的已經(jīng)達到或者條件已經(jīng)消失，應當立即解除。

　　2.行政強制執(zhí)行的一般程序

　　行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應當申請人民法院強制執(zhí)行。

　　(1)具有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)實施行政強制執(zhí)行

　　行政機關(guān)依法作出行政決定后，當事人在行政機關(guān)決定的期限內(nèi)不履行義務的，具有 行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)依照《行政強制法》規(guī)定強制執(zhí)行。

　　行政機關(guān)作出強制執(zhí)行決定前，應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式 作出，并載明下列事項：1)履行義務的期限;2)履行義務的方式;3)涉及金錢給付的，應當有明確的金額和給付方式;4)當事人依法享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)。當事人收到催告書后有權(quán)進行陳述和申辯。行政機關(guān)應當充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行記錄、復核。當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關(guān)應當采納。

　　經(jīng)催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，行政機關(guān)可以作出強制執(zhí) 行決定。強制執(zhí)行決定應當以書面形式作出，并載明下列事項：1)當事人的姓名或者名稱、地址;2)強制執(zhí)行的理由和依據(jù);3)強制執(zhí)行的方式和時間;4)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;5)行政機關(guān)的名稱、印章和日期。在催告期間，對有證據(jù)證明有轉(zhuǎn)移或者隱匿財物跡象的，行政機關(guān)可以作出立即強制執(zhí)行決定。

　　催告書、行政強制執(zhí)行決定書應當直接送達當事人。當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定送達。

　　實施行政強制執(zhí)行，行政機關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，與當事人達成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可以約定分階段履行;當事人采取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金。執(zhí)行協(xié)議應當履行。當事人不履行執(zhí)行協(xié)議的，行政機關(guān)應當恢復強制執(zhí)行。行政機關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實施行政強制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外。行政機關(guān)不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關(guān)行政決定。

　　對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應當由行政機關(guān)予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除。

　　(2)沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行

　　當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)可以自期限屆滿之日起三3個月內(nèi)，依照《行政強制法》規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行。

　　行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行前，應當催告當事人履行義務。催告書送達10日后當事人仍未履行義務的，行政機關(guān)可以向所在地有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行;執(zhí)行對象是不動產(chǎn)的，向不動產(chǎn)所在地有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。

　　人民法院發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，在作出裁定前可以聽取被執(zhí)行人和行政機關(guān)的意見：1)明顯缺乏事實根據(jù)的;2)明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)的;3)其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。

　　因情況緊急，為保障公共安全，行政機關(guān)可以申請人民法院立即執(zhí)行。強制執(zhí)行的費用由被執(zhí)行人承擔。人民法院以劃撥、拍賣方式強制執(zhí)行的，可以在劃撥、拍賣后將強制執(zhí)行的費用扣除。

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