會計(jì)職稱《中級經(jīng)濟(jì)法》知識點(diǎn)：合同的擔(dān)保(2)

會計(jì)職稱《中級經(jīng)濟(jì)法》知識點(diǎn)：合同的擔(dān)保(2)

　　會計(jì)職稱《中級經(jīng)濟(jì)法》知識點(diǎn)：合同的擔(dān)保(1)

　　二、保證

　　(一)保證和保證人

　　1、保證是指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔(dān)保，由保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　2、 保證人

　　(1)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，絕對不得作為保證人;

　　(2)國家機(jī)關(guān)在特定情況下(經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸)，可以作為保證人;

　　(3)企業(yè)法人的職能部門，絕對不得作為保證人;

　　(4)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，在授權(quán)范圍內(nèi)可以作為保證人。

　　【例題】根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，可以為合同債務(wù)人的債務(wù)履行作保證人的是(　)。(2003年)

　　A、學(xué)校

　　B、醫(yī)院

　　C、企業(yè)

　　D、殘疾人聯(lián)合會

　　答案：C

　　(二)保證合同和保證方式

　　1、保證合同

　　保證合同必須采用書面形式。

　　提示：(1)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;(2)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。(2010年新增)

　　【例題】甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔(dān)保，甲分別找到友人丙、丁、戊、己，他們各自作出以下表示，其中哪些構(gòu)成保證?

　　A.丙在甲向乙出具的借據(jù)上簽署“保證人丙”

　　B.丁向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”

　　C.戊向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人負(fù)責(zé)”

　　D.己向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”

　　答案：ABC

　　解析：(1)所稱保證，是指第三人(保證人)和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，第三人(保證人)按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。(2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立，故BC正確;(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立，故A正確;(4)D項(xiàng)屬于抵押而非保證，因此D項(xiàng)錯誤，不選。

　　2、保證方式

　　(1)一般保證

　　一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　(2)連帶保證

　　當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔(dān)“連帶”保證責(zé)任。

　　【例題1】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的是( )。

　　A、債務(wù)人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)

　　B、債務(wù)人移居國外，但國內(nèi)有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅

　　C、債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的

　　D、保證人曾以書面方式向主合同當(dāng)事人表示放棄先訴抗辯權(quán)

　　答案：ACD

　　【例題2】在保證合同中，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。( )

　　答案：×

　　(三)保證責(zé)任

　　1、保證擔(dān)保的范圍

　　(1)保證擔(dān)保的責(zé)任范圍包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。(2)當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)(主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用)承擔(dān)責(zé)任。

　　2、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)

　　在保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)對受讓人承擔(dān)保證責(zé)任，但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　案例：甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司為保證人。債權(quán)人乙銀行將其100萬元的主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丁銀行時(shí)，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓。丁銀行取得對甲公司100萬元的主債權(quán)，保證人丙公司在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。除非保證人丙公司和債權(quán)人乙銀行在簽訂保證合同時(shí)明確約定不得轉(zhuǎn)讓債權(quán)。

　　3、債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)

　　保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)保證人“書面同意”。保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。

　　4、人保、物保并存

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有“物的擔(dān)保又有人的擔(dān)?！钡?，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán);第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　(1)有約定的，根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序。

　　(2)沒有約定沒有約定或者約定不明確：

　?、傥锉Ｊ恰爸鱾鶆?wù)人”提供的：債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時(shí)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任(有嚴(yán)格的先后順序)。

　?、谖锉Ｊ恰暗谌恕碧峁┑模簜鶛?quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，則只能向主債務(wù)人追償，不能向另外一個(gè)擔(dān)保人追償。

　　案例：甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬元，甲企業(yè)(主債務(wù)人)以自己的機(jī)器設(shè)備設(shè)定抵押(物保)，丙企業(yè)(次債務(wù)人)為保證人(人保)。在本案中，同一債權(quán)既有保證(人保)又有抵押(物保)。當(dāng)甲企業(yè)到期不能清償債務(wù)時(shí)：(1)如果當(dāng)事人對擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)事先有明確約定的，按照約定執(zhí)行;(2)當(dāng)事人沒有約定的，應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人的抵押，如果抵押物的拍賣價(jià)款只有80萬元，不足以清償100萬元的債務(wù)，則保證人僅對不足的20萬元承擔(dān)保證責(zé)任。

　　(3)甲企業(yè)向乙銀行貸款100萬元，丙企業(yè)(次債務(wù)人)以自己的機(jī)器設(shè)備設(shè)定抵押(物保)，丁企業(yè)(次債務(wù)人)為保證人(人保)。在本案中，人保、物保均由“次債務(wù)人”提供。當(dāng)甲企業(yè)到期不能清償債務(wù)時(shí)：有約定按約定;沒有約定的，在執(zhí)行順序上沒有先后之分，債權(quán)人可以選擇首先要求丁企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，也可以首先要求丙企業(yè)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。如果保證人丁企業(yè)應(yīng)乙銀行的要求承擔(dān)了100萬元的保證責(zé)任后，只能向主債務(wù)人甲企業(yè)追償，不能向丙企業(yè)追償。

　　5、債務(wù)合同變更的保證責(zé)任

　　(1)如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，未經(jīng)保證人同意的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任;

　　(2)如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，未經(jīng)保證人同意的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任;

　　(3)變更主合同履行期限，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　　6、其他情形下的保證責(zé)任

　　(1)共同保證

　?、侔捶莨餐ＷC是“保證人與債權(quán)人”約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)。

　?、谶B帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)或“保證人與債權(quán)人”之間沒有約定所承擔(dān)的保證份額。

　　解釋：連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個(gè)保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　(2)第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫模幢M監(jiān)督義務(wù)造成資金流失的，應(yīng)當(dāng)對流失的資金承擔(dān)“補(bǔ)充賠償責(zé)任”。

　　(3)保證人對債務(wù)人的注冊資金提供保證，如果債務(wù)人的實(shí)際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔(dān)“連帶保證責(zé)任”。

　　7、保證人的追償權(quán)

　　(1)在保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報(bào)債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。

　　(2) 債權(quán)人申報(bào)債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后6個(gè)月內(nèi)提出。

　　(3)債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報(bào)債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責(zé)任。

　　案例：A企業(yè)向B銀行借款100萬元，C是保證人，當(dāng)債務(wù)人A企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，B銀行可以向A申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)，如果B不申報(bào)的話，B有義務(wù)通知C申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)，如果C接到通知后行使預(yù)先追償權(quán)，在清償率是10%的情況下可以從A企業(yè)處受償10萬元，此時(shí)C用追償所得的10萬元和自己承擔(dān)保證責(zé)任的90萬元一起清償B銀行;假如B沒有盡到通知的義務(wù)導(dǎo)致C不能夠行使預(yù)先追償權(quán)，此時(shí)C免除可能從A企業(yè)處受償所得的10萬元保證責(zé)任，只需要向B承擔(dān)90萬元的保證責(zé)任。

　　提示：一保證人行使追償權(quán)時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：(2010年新增)

　　(1)保證人行使權(quán)追償權(quán)的時(shí)間應(yīng)在其向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任后;

　　(2)保證人追償權(quán)的行使不能超過保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍;

　　(3)保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，應(yīng)及時(shí)通知債務(wù)人，如怠于通知，造成債務(wù)人又向債權(quán)人履行債務(wù)的，保證人不能行使追償權(quán)，只能向債權(quán)人主張返還不當(dāng)?shù)美?/P>

　　(4)如保證人自向債務(wù)人承擔(dān)保證責(zé)任之日起2年內(nèi)未行使追償權(quán)，又沒有訴訟時(shí)效中斷和中止的事巾，其不得再以訴訟或仲裁的方式向債務(wù)人行使追償權(quán)。

　　8、保證人的免除;有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：

　　(1)主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(2)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的;

　　(3)主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實(shí)意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實(shí)的。

　　提示：債務(wù)人和保證人共同欺騙債權(quán)人，訂立主合同和保證合同的，債權(quán)人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權(quán)人造成損失的，由保證人和債務(wù)人承擔(dān)“連帶”賠償責(zé)任。

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