2012年自考《民事訴訟法學(xué)》第一章串講資料

　　第一章　民事訴訟法概述

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　　民事訴訟法是與民法密切相關(guān)的部門法，在民法中，民法會告訴我們每一個社會成員有什么民事權(quán)利，要承擔(dān)的民事義務(wù)。民事訴訟法告訴我們當(dāng)民事權(quán)利發(fā)生侵犯時，可以通過什么的途徑，用什么樣的方法向人民法院討回公道。民事訴訟法通俗來說就是一門打官司的學(xué)問，它告訴人們應(yīng)當(dāng)怎么樣尋找法院，應(yīng)當(dāng)如何起訴，應(yīng)當(dāng)如何在法庭上進(jìn)行辯論，應(yīng)當(dāng)如何向法官提供證據(jù)。如果一個人有一定的民事權(quán)利，如果不知道應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用程序來維護(hù)自己的權(quán)利，法律所賦予他的權(quán)利很可能會落空。

　　比如，在一個小鎮(zhèn)上，賭博的風(fēng)氣很盛行，有一個人甲跟他的朋友用打臺球的方式賭博，賭完這后，當(dāng)晚輸了1萬元人民幣，于是給賭友寫了欠條，欠1萬元人民幣。后來，賭友拿著借條，向他要賭款，但是他沒有錢還，賭友拿欠條到當(dāng)?shù)氐姆ㄔ浩鹪V他，要求償還欠款。甲的朋友告訴他說，賭債是一種非法債務(wù)，法院是不會支持的，于是他很放心。在開庭當(dāng)天，甲跟法官說：“1萬元是賭資，我不用償還，請你駁回原告的訴訟請求?！狈ü俾犕旰螅瑔査骸?萬元是賭資，有沒有證據(jù)來證明這1萬元是賭資呢？”。甲在法庭上并沒有向法官提出任何的證據(jù)，于是最后法官判決，由于原告已經(jīng)提供了一張欠條作為證據(jù)，證明被告欠錢。而被告則沒有向法庭提供任何的證據(jù)來證明這1萬元是賭債，所以最后判決被告敗訴，甲應(yīng)當(dāng)向原告償還欠款1萬元。

　　其實，在這個案子當(dāng)中，甲所欠的賭友的1萬元，確實是一筆賭債，根據(jù)國家民法規(guī)定賭債確實是非法債務(wù)。甲不應(yīng)當(dāng)向賭友償還1萬元，但是由于甲忽略了程序的規(guī)定而導(dǎo)致了他背上了一筆不應(yīng)該承擔(dān)的債務(wù)。因此，我們在學(xué)完了民法之后，必須要掌握民事訴訟法的規(guī)定，才能在確切的享有權(quán)利的基礎(chǔ)上，通過程序來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　第一節(jié)　民事糾紛與民事訴訟

　　一、民事訴訟產(chǎn)生的原因??民事糾紛

　　1.民事糾紛的概念與特征

　　（1）民事糾紛的概念：是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律糾紛。

　　三種形態(tài)：A.法律有明確規(guī)定，但一些當(dāng)事人不自覺履行法律的義務(wù)，如生產(chǎn)廠家出售假冒偽劣產(chǎn)品給消費(fèi)者造成損害而不愿意承擔(dān)賠償責(zé)任。 B.法律有明確規(guī)定，但各方當(dāng)事人理解不一致，如深夜唱卡拉OK，一方認(rèn)為是自己的正?；顒樱鴮Ψ秸J(rèn)為侵?jǐn)_自己的學(xué)習(xí)和休息。C.法律沒有明確規(guī)定，以致各方當(dāng)事人對自己的權(quán)利義務(wù)不明確，如電視臺插播電視廣告是否損害觀眾的合法權(quán)益等。

　?。?）民事糾紛的特征：

　　A.主體的平等性；

　　平等性是指發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人之間并不存在一種相互管理、相互服從的一種隸屬關(guān)系，他們之間是一種橫向平等關(guān)系。行政糾紛的主體是一種服從與管理的關(guān)系，是一種縱向的隸屬關(guān)系。在考察他們的地位是否平等的時候，不要光看主體之間的身份如何，而是要看某一行為，雙方之間的地位如何。

　　B.內(nèi)容是民事權(quán)利義務(wù)的爭議，具體來講是人身權(quán)利或者財產(chǎn)權(quán)利的爭議；只有圍繞著人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利而發(fā)生的爭議，才能夠稱為一種民事爭議。

　　C.民事糾紛的可處分性。

　　可處分性是指民事糾紛最終如何來解決，當(dāng)事人之間是可以通過自己的意志來決定的。比如，甲借給乙100元，乙不還錢給甲，于是甲乙之間圍繞著100元是否應(yīng)該償還就產(chǎn)生了糾紛，最終100元是還還是不還雙方當(dāng)事人經(jīng)過充分協(xié)商之間后，可以對這個問題做出自由的處分。但是，行政糾紛和刑事糾紛沒有可處分性可言。

　　有一故事，在山村中，王某和李某談戀愛，相戀很久到了談婚論嫁的年齡，一天晚上，王某侵犯了李某，李某將事情告訴其父親。李某的父親告發(fā)了王某，告發(fā)之后，李某的父親和李某都后悔了，在雙方家長談?wù)撝?，讓他們結(jié)婚?；楹笮煽谏蠲罎M，后來王某被公安機(jī)關(guān)抓走了，判決有期徒刑3年。判決之后，李某和其父親多次到公安機(jī)關(guān)說不告了，但是公安機(jī)關(guān)明確的告訴其父女說，這是刑事糾紛，這是刑事案件，最終應(yīng)當(dāng)怎么樣處理受害人是不能夠說了算的。這個故事說明刑事糾紛跟民事糾紛不同。民事糾紛具有可處分性，刑事處分不具有可處分性。一旦刑事糾紛發(fā)生之后，最終怎么處理要根據(jù)刑法規(guī)定來進(jìn)行。

　　2.民事糾紛的存在對社會的影響：既有推動社會發(fā)展的積極意義，又有影響社會穩(wěn)定的消極作用。從長遠(yuǎn)看民事糾紛是有一定的積極作用的。因為，人類社會正是在不斷的發(fā)現(xiàn)矛盾和解決矛盾的過程中來不斷的進(jìn)步的。有了民事糾紛的存在，立法機(jī)關(guān)就能夠知道社會的矛盾的所在，通過發(fā)現(xiàn)糾紛與解決糾紛我們的社會就能夠不斷的向更加文明更加先進(jìn)，更加法制的程度來邁進(jìn)。從短暫的時間來講，民事糾紛會對社會產(chǎn)生很大的影響。假如，我們每個人都有很多的糾紛，這些人是不能夠安心的工作，每天只想著如何來解決糾紛。

　　二、糾紛解決的各種方法：

　　1.自力救濟(jì)：包括自決與和解兩種方法。優(yōu)點：成本低廉、迅捷；缺點：可能損害社會秩序，因此受到嚴(yán)格的限制，不能違反法律的禁止性規(guī)定。

　　2.社會救濟(jì)：主要指調(diào)解和仲裁兩種方法。優(yōu)點：成本低廉、迅捷、不傷和氣；缺點：社會救濟(jì)組織是民間組織，缺乏國家強(qiáng)制力的保障。

　　3.公力救濟(jì)：民事訴訟。具有國家強(qiáng)制力的保障，是民事糾紛解決的最終手段，也是最權(quán)威，最強(qiáng)有力的手段。

　　總結(jié)：民事糾紛解決的四種方法??和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。

　　三、民事訴訟的概念和特征

　　1.民事訴訟的概念：是指法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動，以及由這些活動所產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。

　　2.民事訴訟的特征：P6（注意可能出現(xiàn)簡答題）

　　四、民事訴訟法律關(guān)系

　　1.概念：是民事訴訟法律、法規(guī)所調(diào)整的法院與當(dāng)事人以及其他訴訟參與人之間、當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人同其他訴訟參與人之間存在的，以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的具體的社會關(guān)系。

　　一方面說，民事訴訟法律關(guān)系，是指法院與當(dāng)事人之間所產(chǎn)生的關(guān)系，而當(dāng)事人與當(dāng)事人之間并沒有一種直接的聯(lián)系。這種審判的方式叫做究問式審判方式。是法院分別與原、被告發(fā)生關(guān)系，所以叫做一方面說。也就是說民事法律關(guān)系只體現(xiàn)了法院同當(dāng)事人之間的關(guān)系沒有體現(xiàn)當(dāng)事人與當(dāng)事人之間的關(guān)系。

　　2.民事訴訟法律關(guān)系的構(gòu)成：

　　（1）當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系：審判法律關(guān)系。體現(xiàn)了法院對整個審判程序的控制。

　?。?）當(dāng)事人與當(dāng)事人之間的關(guān)系：爭訟法律關(guān)系。體現(xiàn)了當(dāng)事人與當(dāng)事人之間的對抗。

　　3.兩種關(guān)系之間的關(guān)系

　　爭訟法律關(guān)系是當(dāng)事人之間的對抗，為法官裁判案件提供基礎(chǔ)；審判法律關(guān)系體現(xiàn)了法官對審判程序的控制，是在當(dāng)事人對抗的基礎(chǔ)上的裁判過程。爭訟法律關(guān)系是審判法律關(guān)系的基礎(chǔ)，審判法律關(guān)系是對爭訟法律關(guān)系的指導(dǎo)和監(jiān)督。兩種法律關(guān)系相互配合，相互作用就產(chǎn)生了一個比較公正的審判結(jié)果。

　　五、民事訴訟法律關(guān)系的構(gòu)成要素

　　任何法律關(guān)系的構(gòu)成都包括三個要素：主體、內(nèi)容、客體。

　　1.主體：在民事訴訟法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體，包括人民法院、人民檢察院、訴訟參加人（包括當(dāng)事人、訴訟代理人）、其他訴訟參與人（包括證人、鑒定人、勘驗人和翻譯人）。

　　★注意區(qū)分訴訟主體和訴訟法律關(guān)系主體兩個概念，訴訟主體決定著訴訟程序的產(chǎn)生、變更和消滅。前者的范圍小于后者，僅包括人民法院、人民檢察院和當(dāng)事人。

　　2.內(nèi)容：主要指各種主體的權(quán)利和義務(wù)，民事訴訟法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事訴訟法律關(guān)系的主體在訴訟法律關(guān)系中享有什么樣的權(quán)利和承擔(dān)什么樣的義務(wù)。這個問題在課程后面會詳細(xì)講述，在此可以暫時忽略。

　　3.客體：主體的權(quán)利和義務(wù)的指向?qū)ο蟆?/P>

　?。?）人民法院和當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)所指向的對象：案件的事實和當(dāng)事人的實體請求。

　?。?）人民法院和人民檢察院之間的訴訟權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο螅喝嗣穹ㄔ旱牟门行袨椤?/P>

　　（3）人民法院和其他訴訟參與人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο螅喊讣氖聦崱?/P>

　?。?）當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο螅涸V訟理由和訴訟請求。

　?。?）當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο螅喊讣氖聦崱?/P>

　　六、民事訴訟上的法律事實：能夠引起民事訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或者消滅的事實。

　　1.訴訟事件：不以人的意志為轉(zhuǎn)移而發(fā)生的事實。

　　2.訴訟行為：結(jié)果的發(fā)生是在人的指導(dǎo)下產(chǎn)生的。

　　★區(qū)分兩者的關(guān)鍵看有沒有人的意志因素，如果結(jié)合人的意志就稱為行為；而沒有結(jié)合到人的意志就稱為訴訟事件。

　　第二節(jié)　民事訴訟法

　　一、民事訴訟法的概念

　　是指國家制定的規(guī)范法院和一切訴訟參與人在審理民事案件過程中所進(jìn)行的各種訴訟活動以及由此而產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范的總和。通過概念可以看到民事訴訟法的目的是要規(guī)范訴訟的過程，要規(guī)范各種訴訟法律關(guān)系主體在訴訟當(dāng)中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

　　兩部法典：

　　1.1982年的《民事訴訟法（試行）》，目前已經(jīng)廢止。

　　2.1991年的《民事訴訟法》，現(xiàn)行。

　　注意區(qū)分部門法與法典的關(guān)系：有的部門法沒有法典，如民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法；有的部門法有法典，如刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法。狹義的民事訴訟法指民事訴訟法典，法典本身并不是部門法的全部。廣義的民事訴訟法除了法典之外還包括司法解釋、法規(guī)等。

　　二、民事訴訟法的性質(zhì)

　　1.民事訴訟法是公法不是私法；

　　民法是一部私法，民事訴訟法是一部公法，公法跟私法的最主要區(qū)別在于部門法當(dāng)中是否涉及到國家權(quán)利，是否涉及到國家的強(qiáng)制性規(guī)范。民法主要是調(diào)整社會當(dāng)中平等主體間的法律關(guān)系，它更加強(qiáng)調(diào)的是社會成員之間的平等和自愿，國家一般并沒有插足，國家強(qiáng)制力沒有體現(xiàn)在民法當(dāng)中。當(dāng)民法所規(guī)定的權(quán)利沒的得到貫徹，當(dāng)民法所規(guī)定的義務(wù)沒的得到履行時，雙方當(dāng)事人就發(fā)了糾紛。當(dāng)糾紛產(chǎn)生之后，國家的公 律就要介入其中。人民法院要代表國家解決糾紛，同時如果人民法院的裁判得不到履行時，那么人民法院要運(yùn)用國家的強(qiáng)制力來保證裁判的執(zhí)行。因此民事訴訟當(dāng)中體現(xiàn)了國家的強(qiáng)制力，國家是介入到了糾紛的解決過程當(dāng)中。

　　2.部門法；

　　部門法有一個獨(dú)立的調(diào)整對像，這部法律有一個獨(dú)特的調(diào)整手段，如果某一個法律領(lǐng)域有一個專門的調(diào)整對像，并且有一個獨(dú)特的調(diào)整方式。這個法律領(lǐng)域可以稱為一個部門法。民事訴訟所解決的是民事爭議、民事糾紛。民事糾紛的范圍是特定化的，這是民事訴訟法所調(diào)整的對像，因此，民事訴訟法是有一個獨(dú)立的調(diào)整范圍的，同時民事訴訟法解決糾紛的手段比較特殊。例如，在民事訴訟當(dāng)中，法院是可以通過調(diào)解的方式來解決雙方當(dāng)事人的爭議，但是刑事和行政訴訟法當(dāng)中是沒有調(diào)解這樣的方式。因此，民事訴訟解決爭議的方法與刑事訴訟法和行政訴訟法相比，是比較的獨(dú)特。民事訴訟法是一部典型的部門法。

　　3.基本法；

　　在我國的法律淵源當(dāng)中可以分成幾個不同的層次，第一個層次是根本法也叫母法，是指我國的憲法，是最高的法，任何法律如果與根本法和母法相沖突，這些法律就會成為沒有效力的法律。在根本法之下是第二層次的法律，是基本法。所謂基本法是指效力僅次于母法的法法律。在我國基本法包括：刑法、民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、刑事訴訟法、行政訴訟法以及民事訴訟法。民事訴訟法是基本法，說明了民事訴訟法的效力僅僅低于憲法，是一個國家第二層次的法律

　　4.程序法。

　　程序法跟實體法是一個相對應(yīng)的概念，民法是一個實體法，而民事訴訟法則是一個程序法，程序法講究的是時間、空間和步驟的安排。民事訴訟法要規(guī)定當(dāng)事人解決糾紛的空間、時間和步驟，通過對民事訴訟法的規(guī)定可以達(dá)到能夠用最快的方式，最低廉的成本實現(xiàn)最公正的裁判。在民事訴訟過程當(dāng)中根據(jù)不同的案件，不同的要求也會選擇出，不同的實現(xiàn)步驟，例如，如果一個案件訴訟標(biāo)的比較小，在安排訴訟程序方面，應(yīng)該講究程序的效率性。但是如果案件的標(biāo)的很大，牽涉的利益很大，我們就不應(yīng)該單單追求效率，而需要把每一個過程準(zhǔn)備的更加細(xì)致。

　　此處應(yīng)當(dāng)作為多項選擇題準(zhǔn)備。

　　三、民事訴訟法的任務(wù)

　　此處應(yīng)當(dāng)作為簡答題準(zhǔn)備。

　　四、民事訴訟法的效力

　　1.對事效力：一個部門法是用來管轄什么樣的法律問題的。即各種案件應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法。

　　2.對人效力：什么人的需要適用部門法，什么樣的人需要遵守部門法。所有在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的法院參與民事訴訟的主體都應(yīng)當(dāng)遵守民事訴訟法。

　　3.空間效力：有關(guān)的部門法在什么領(lǐng)域內(nèi)能得到適用。中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空。

　　4.時間效力：部門法在什么時間開始生效以及什么時間內(nèi)發(fā)生的問題是需要適用這個部門法的。所有在1991年4月9日后受理的案件均應(yīng)適用《民事訴訟法》。

　　1.民事訴訟法的對事效力，即什么樣的案件需要適用民事訴訟法。

　　（1）原則：民事案件（人身權(quán)案件及財產(chǎn)權(quán)案件）。

　　民事糾紛的解決要適用民事訴訟法，民事糾紛表明糾紛是一個民事方面的糾紛。民事方面的糾紛是指，糾紛的主體必須是平等，主體之間的內(nèi)容，要么涉及財產(chǎn)關(guān)系，要么涉及的是一種人身關(guān)系。只有是平等主體之間的人身糾紛或者財產(chǎn)糾紛才能被稱為是民事糾紛，因此民事性是民事訴訟法對事效力的第一項原則性規(guī)定。比如，一個工商局的食堂到菜市場上買菜，他們是采用一種記賬的方法 ，每月到月底結(jié)賬，這個工商局一個月之后，采購了五六千元的菜，但是這個工商局沒有給小販付錢，于是工商局和小販之間就產(chǎn)生糾紛。工商局跟小販之間是一種純粹的經(jīng)濟(jì)糾紛，是一種平等主體間的糾紛，他們所涉及的是財產(chǎn)的糾紛。

　　但是在另外一種情況下，工商局的執(zhí)法人員到菜市場發(fā)現(xiàn)小販賣東西短斤少兩，于是工商局對小販進(jìn)行了重重的罰款，最后小販不服，認(rèn)為工商局的罰款過重，于是跟工商局發(fā)生了糾紛，這種糾紛是一種財產(chǎn)關(guān)系，但是這種糾紛的主體之間并不是平等的，而是一種隸屬之間的行政管理關(guān)系。這個糾紛就不具有民事性，而具有行政性，這時民事訴訟法就不能管轄這類案件，這類案件是需要適用行政訴訟法來解決的。除了強(qiáng)調(diào)民事性之外，還強(qiáng)調(diào)民事訴訟法所適用的案件是一種糾紛性的案件。所謂糾紛性的案件是指涉及到民事關(guān)系當(dāng)中，必須有一種相互對立相互沖突的，至少是兩方以上的當(dāng)事人。只有兩方以上的當(dāng)事人對民事權(quán)利和義務(wù)的理解發(fā)生分歧，才會產(chǎn)生民事糾紛。

　　（2）例外：特別程序，非訟或者非民事糾紛，有的案件，出現(xiàn)了爭議的雙方，有了糾紛，但不是民事糾紛，例如：選民資格案。這就是第一種情況即雖然有爭議的雙方，但是爭議的內(nèi)容不是民事性的。第二種，有關(guān)的案件它所涉及到的是民事權(quán)利和義務(wù)，但是在這種案件中沒有爭議的雙方，這些案件成為民事的非訟認(rèn)定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、宣告失蹤或宣告死亡案件、認(rèn)定財產(chǎn)無主案件。宣告失蹤是指某一個公民在下落不明滿了一定時間之后與這個公民有利害關(guān)系的其他公民可以向法院申請，宣告該公民為失蹤人，一旦法院宣告該公民為失蹤人之后，該公民的有關(guān)財產(chǎn)，由他的近親屬或者配偶來管理。在這個案件當(dāng)中，所涉及到的權(quán)利是民事權(quán)利，但是這個案件當(dāng)中不存在著糾紛的雙方，因只有一個申請人和一個被申請人，被申請人是失蹤人，并沒有出庭跟申請人進(jìn)行對簿公堂，并沒有跟申請人之間發(fā)生任何分歧，所以，像宣告失蹤、宣告死亡案件，像認(rèn)定公民無民事行為能力或者限定民事行為能力的案件以及認(rèn)定財產(chǎn)無主案件，這些案件都涉及到民事權(quán)利，確不存在著糾紛的雙方，因此這類案件違反了民事糾紛當(dāng)中的第二個要件，糾紛要件。

　　2.民事訴訟法的對人效力

　　是指究竟什么樣的人需要遵守我國民事訴訟法。課本列舉了許多主體包括：中國公民、在中國沒有住所但在中國法院的外國人、中國有住所的外國人。在任何國家進(jìn)行訴訟時，進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人不管理是本國人還是外國人，外國人不管在本國有沒有住所，只要這個人到當(dāng)?shù)氐姆ㄔ哼M(jìn)行訴訟都必須遵守法院地的程序法。通過這個國際慣例得出，一個人不管是外國人還是本國人，不管外國人在本國有沒有住所，只要在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的法院進(jìn)行訴訟，就必須遵守中華人民共和國的民事訴訟法。

　　3.民事訴訟法的空間效力

　　指我國的民事訴訟法在什么領(lǐng)域進(jìn)行訴訟應(yīng)當(dāng)遵守中華人民共和國的民事訴訟法。只要是在中國領(lǐng)域內(nèi)法院所進(jìn)行的訴訟都必須遵守中華人民共民事訴訟法。中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，在中國領(lǐng)域內(nèi)：包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空。在中國的領(lǐng)土上的任何一個法院內(nèi)所進(jìn)行的訴訟，就應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國民事訴訟法。

　　4.時間效力

　　指究竟什么時候發(fā)生的案件在審判時候應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行的民事訴訟法，首先，我國目前所適用的民事訴訟法是在1991年4月9日頒布實施的，在1991年4月9號開始生效的。所以在1991年4月9日之后，法院所受理的案件應(yīng)當(dāng)適用現(xiàn)行的民事訴訟法?，F(xiàn)行的民事訴訟法對案件的生效時間，不是看案件是在什么時候發(fā)生的，而是看案件在什么時候受理的。例如，有一個合同糾紛案件，糾紛發(fā)生的時間是1990年1月1號，但是原告向法院起訴的時間是在1991年4月10號，同時，法院也是在1991年4月10號受理案件的。雖然這個案件的發(fā)生時間在民訴法頒行之前，但是由于本案件的受理時間在民訴法的頒行之后，所以我國現(xiàn)行的民訴法對這個案件是可以適用的。

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