2012年自考《民事訴訟法學(xué)》第二章串講資料

　　第二章　民事訴訟法學(xué)基本理論

　　本章在考試中不是重點(diǎn)章節(jié)，但是在掌握民事訴訟法這一學(xué)科的角度講本章具有重要的意義。

　　第一節(jié)　民事訴訟程序的價(jià)值

　　一、民事訴訟程序的內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值

　　1.內(nèi)在價(jià)值：

　　是指民事訴訟的程序價(jià)值，也就是說(shuō)，在安排訴訟的程序時(shí)，在安排時(shí)間、空間、以及訴訟步驟時(shí)，究竟要追求什么樣的效果，達(dá)到什么樣的目的，這就所謂的程序的內(nèi)在價(jià)值。

　　2.外在價(jià)值：

　　是指在完成了空間、時(shí)間、以及步驟的安排后，能不能實(shí)現(xiàn)民法所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。民法中所規(guī)定的民事權(quán)利和民事義務(wù)在經(jīng)過(guò)程序安排之后能不能在判決中得到實(shí)現(xiàn)，這就是所謂的民事訴訟程序的外在價(jià)值，也叫做民事訴訟程序的實(shí)體價(jià)值。

　　3.民事訴訟內(nèi)在價(jià)值的分類(lèi)：

　　(1)程序自由價(jià)值。所謂程序自由價(jià)值是指當(dāng)事人在訴訟程序中應(yīng)當(dāng)有程序選擇的自由，當(dāng)事人能夠在他的意志主宰下，完成程序性的選擇，而不會(huì)受到法院的任意干涉。

　　例：當(dāng)事人在調(diào)解時(shí)應(yīng)當(dāng)能夠充分的保證自愿，當(dāng)事人有權(quán)調(diào)解，也有權(quán)不調(diào)解;有權(quán)接受對(duì)方的調(diào)解方案，也有權(quán)不接受對(duì)方的調(diào)解方案。保證當(dāng)事人的程序選擇權(quán)就是程序自由價(jià)值的關(guān)鍵所在。

　　(2)程序公正價(jià)值。其主要體現(xiàn)為：

　?、僖筘瀼胤ü僦辛?。

　　因?yàn)榉ü倨灰环疆?dāng)事人，那么結(jié)果就肯定是不公正的。為了保證法官的中立，我國(guó)《民事訴訟法》中法官回避制度就是保證法官中立的一項(xiàng)最重要的制度。

　?、诋?dāng)事人平等。

　　所謂當(dāng)事人平等是通過(guò)保證當(dāng)事人訴訟權(quán)利對(duì)等性實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)事人平等所講的當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等不是通過(guò)當(dāng)事人權(quán)利的相同性來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而是通過(guò)權(quán)利的對(duì)等性來(lái)實(shí)現(xiàn)的。所謂的權(quán)利對(duì)等性是指，原告的權(quán)利被告并不一定有，原告所有的權(quán)利必須賦予被告另外一種權(quán)利與之對(duì)抗。如原告有起訴權(quán)，被告沒(méi)有起訴權(quán)，但被告有抗辯權(quán)與原告的起訴權(quán)相抗衡，通過(guò)賦予當(dāng)事人雙方相對(duì)等、相抗衡的權(quán)利，能夠保證當(dāng)事人雙方的平等，只有當(dāng)事人雙方的平等才能實(shí)現(xiàn)訴訟的公正性。

　　③程序參與性。

　　所謂程序參與性是指，當(dāng)事人在程序當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)能夠充分的發(fā)表意見(jiàn)，而其發(fā)表的意見(jiàn)能夠被法官充分聽(tīng)取，如果當(dāng)事人不能充分表達(dá)意見(jiàn)或當(dāng)事人表達(dá)的意見(jiàn)法官不聞不問(wèn)，那么該當(dāng)事人的有關(guān)主張必然會(huì)被法官所忽略，其產(chǎn)生的訴訟結(jié)果也必然是不公正的結(jié)果，因此程序參與性也是程序公正性的體現(xiàn)。

　　④程序公開(kāi)。

　　所謂程序的公開(kāi)，強(qiáng)調(diào)審判的過(guò)程是公開(kāi)的，審判的結(jié)果――判決也應(yīng)該是公開(kāi)的，通過(guò)把審判的過(guò)程和審判的結(jié)果公之于眾，就能夠有效杜絕司法腐敗的存在。因此程序的公開(kāi)也是程序公正性的重要體現(xiàn)。

　?、莩绦蚓S持。

　　所謂程序的維持就是程序的安定性。其意思是，一個(gè)程序一旦完成，就不能重新從來(lái)一次，如果程序能夠翻來(lái)覆去，那么很可能被有意偏袒當(dāng)事人的法官所利用，很容易產(chǎn)生司法腐敗，所以程序一旦完成不能重新再來(lái)。因此程序的維持也是程序公正價(jià)值的重要表現(xiàn)。

　　(3)程序效益價(jià)值：法院應(yīng)當(dāng)通過(guò)程序的安排，以最短的時(shí)間和最低的經(jīng)濟(jì)成本來(lái)完成審判的過(guò)程。訴訟的程序效益價(jià)值是訴訟中重要的內(nèi)在價(jià)值。

　　因此程序的自由價(jià)值、程序的公正價(jià)值和程序的效益價(jià)值就構(gòu)成了民事訴訟程序的內(nèi)在價(jià)值。

　　民事訴訟程序的外在價(jià)值：通過(guò)民事訴訟程序，民法當(dāng)中所規(guī)定的民事權(quán)利和民事義務(wù)能夠在判決書(shū)當(dāng)中體現(xiàn)出來(lái)。

　　二、內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值的關(guān)系

　　1.一致性。原則上民事訴訟的內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值，兩者之間是相一致的。因?yàn)橹挥薪?jīng)過(guò)公正、自由以及高效的程序，才能得出一個(gè)公正的審理結(jié)果。只有在民事訴訟中實(shí)現(xiàn)內(nèi)在價(jià)值就能保證民事訴訟外在價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

　　2.沖突性。內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值并非永遠(yuǎn)是相協(xié)調(diào)的，也會(huì)出現(xiàn)沖突的時(shí)候。也就是說(shuō)某些情況下，程序法的價(jià)值實(shí)現(xiàn)了，但它的實(shí)體法價(jià)值會(huì)被忽略掉。

　　例：張某和李某是夫妻關(guān)系，張某懷疑丈夫李某有外遇，想和李某離婚。張某為了獲得李某有外遇的證據(jù)，雇傭私人偵探。一日，私人偵探聯(lián)系張某，稱(chēng)發(fā)現(xiàn)李某與一女子進(jìn)入民居，請(qǐng)張某去收集證據(jù)。張某在私人偵探的提示下，找到該民居，并讓一開(kāi)鎖師傅打開(kāi)門(mén)鎖，張某在鎖被打開(kāi)后沖入房中，用攝像機(jī)拍攝下李某與該女子通奸的證據(jù)。根據(jù)《民法》的規(guī)定，李某“包二奶”的證據(jù)已經(jīng)非常確鑿，按照《婚姻法》規(guī)定，張某可以和她的丈夫李某離婚，并且可以主張其丈夫不分或少分財(cái)產(chǎn)。但是根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，當(dāng)事人獲得證據(jù)應(yīng)該通過(guò)合法途徑，獲得證據(jù)不得侵犯對(duì)方當(dāng)事人合法權(quán)益，如果是通過(guò)侵犯對(duì)方當(dāng)事人合法權(quán)益獲得的證據(jù)被認(rèn)為是非法證據(jù)，在訴訟中要被排除適用。按照上述案情，張某由于其所拍攝回的證據(jù)是通過(guò)強(qiáng)行闖入他人住宅并且非法拍攝他人隱私的方法獲得，因此該證據(jù)會(huì)被法庭認(rèn)定為非法證據(jù)而被排除。由于張某獲得的證據(jù)被法庭排除，這樣張某就沒(méi)有證據(jù)證明她的丈夫李某和其他女子通奸，張某不但不能要求多分或全部擁有共有財(cái)產(chǎn)，甚至連離婚的訴訟理由都會(huì)缺乏?？梢?jiàn)有時(shí)程序的內(nèi)在價(jià)值和程序的外在價(jià)值是相沖突的。

　　3.兩種價(jià)值的協(xié)調(diào)：兩種價(jià)值是并重的，不能重實(shí)體、輕程序也不能重程序、輕實(shí)體。

　　必需明確這樣一個(gè)觀點(diǎn)，程序的內(nèi)在價(jià)值和程序的外在價(jià)值，對(duì)于訴訟的公正性都是并重的，兩者沒(méi)有孰輕孰重的區(qū)分，當(dāng)兩種價(jià)值出現(xiàn)沖突時(shí)，只能通過(guò)一種價(jià)值衡量辦法，看這兩種價(jià)值在具體案例當(dāng)中究竟那一種價(jià)值的違反對(duì)于當(dāng)事人利益的侵害更大，選擇放棄較小的利益，而選擇較大的利益。

　　例：我國(guó)最高人民法院原來(lái)規(guī)定，凡是偷錄、偷拍的證據(jù)法院都不予采納，后來(lái)經(jīng)過(guò)一系列的司法實(shí)踐，最高人民法院調(diào)整這一規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)時(shí)人進(jìn)行偷錄、偷拍，如果沒(méi)有嚴(yán)重侵害對(duì)方人身權(quán)利，有關(guān)證據(jù)不被視為非法證據(jù)，法庭仍然應(yīng)當(dāng)采納。

　　第二節(jié)　民事訴訟目的論

　　民事訴訟目的論所講述的就是民事訴訟法在立法和法律適用過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)追求何種目標(biāo)。

　　一、目的國(guó)內(nèi)的幾種主要理論

　　1.當(dāng)事人權(quán)利保障說(shuō)，強(qiáng)調(diào)民事訴訟的目的是保障當(dāng)事人的權(quán)利。

　　2.法律秩序維持說(shuō)，強(qiáng)調(diào)民事訴訟的目的是維持國(guó)家的法律秩序，保障實(shí)體法的貫徹適用。

　　3.糾紛解決說(shuō)，強(qiáng)調(diào)民事訴訟的目的是解決民事糾紛。

　　上述三種學(xué)說(shuō)都有它的合理之處，但它們的弊端也是非常明顯。

　　第一種學(xué)說(shuō)――當(dāng)事人權(quán)利保障說(shuō)，強(qiáng)調(diào)只要當(dāng)事人的權(quán)利得到了保障，只要當(dāng)事人滿(mǎn)意，訴訟的目的就實(shí)現(xiàn)了。這種學(xué)說(shuō)有瑕疵，因?yàn)樵谠V訟中當(dāng)事人追求的是一種私人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，而往往會(huì)忽略到公共利益的保證，如果單單是追求當(dāng)事人的滿(mǎn)意很可能會(huì)使國(guó)家公共利益遭到損害。

　　例如：某一個(gè)農(nóng)村村委會(huì)和一個(gè)發(fā)展商簽訂了一份土地轉(zhuǎn)讓合同，把村委會(huì)所管理的一些耕地轉(zhuǎn)讓給發(fā)展商用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。土地在轉(zhuǎn)讓之后開(kāi)發(fā)商并沒(méi)有及時(shí)把房款交給村委會(huì)，于是村委會(huì)和發(fā)展商之間圍繞房款是否應(yīng)當(dāng)支付以及何時(shí)支付的問(wèn)題產(chǎn)生了糾紛。在法庭上雙方當(dāng)事人對(duì)于土地款項(xiàng)的支付問(wèn)題達(dá)成了協(xié)議，最終雙方以調(diào)解的方式解決糾紛。如果從當(dāng)事人權(quán)利保證以及當(dāng)事人是否滿(mǎn)意的角度看，這個(gè)案件無(wú)疑已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了訴訟目的，但我國(guó)的土地法規(guī)定，耕地是不能買(mǎi)賣(mài)的，因?yàn)槿绻啬軌螂S便買(mǎi)賣(mài)，我國(guó)13億人口所賴(lài)以生存的耕地，很容易就會(huì)大部分被開(kāi)發(fā)商用于建房，這樣一來(lái)，中國(guó)人民的生命線就會(huì)被消滅掉，所以耕地是一定要維護(hù)的。因此，在上述的裁判中，只是保障了當(dāng)事人的合法權(quán)立，但卻忽視了國(guó)家的公共利益。因此，單單把當(dāng)事人的權(quán)利是否得到保障作為民事訴訟的目的，肯定是不足夠的。

　　第二種學(xué)說(shuō)――法律秩序維持說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是，民事判決必須嚴(yán)格按照民法的規(guī)定判決，如果判決中體現(xiàn)的一些法律判決能夠嚴(yán)格貫徹民法規(guī)定，就實(shí)現(xiàn)了訴訟目的。但這樣的規(guī)定有時(shí)可能會(huì)侵犯當(dāng)事人個(gè)人的合法權(quán)益。

　　例如：有一個(gè)消費(fèi)者看到一則廣告，廣告說(shuō)在某一個(gè)海邊有一片公寓，這片公寓可以看到非常美麗的江景，于是消費(fèi)者就根據(jù)廣告和發(fā)展商簽訂了一個(gè)房屋購(gòu)銷(xiāo)合同，以高價(jià)買(mǎi)下了他以為能夠看到海景的房屋。但房屋建成之后，消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)它所購(gòu)買(mǎi)的房屋根本看不到海邊景色，于是消費(fèi)者要求退房。法院在審理后認(rèn)為，本案的合同中并沒(méi)有明確規(guī)定房屋能夠看到海景，廣告不具有法律效力，于是駁回消費(fèi)者的訴訟請(qǐng)求。消費(fèi)者被駁回訴訟請(qǐng)求后，只能住下來(lái)，并且把他的工作單位也換到了房屋附近，并且為他的子女就近辦理了入學(xué)手續(xù)。在案件結(jié)束不久，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)價(jià)格急劇攀升，他所購(gòu)買(mǎi)的房屋的價(jià)格比他當(dāng)時(shí)所購(gòu)買(mǎi)的價(jià)格至少長(zhǎng)了50%，于是消費(fèi)者心暗暗慶幸。但后來(lái)法院在清理舊案時(shí)發(fā)現(xiàn)這個(gè)案件的判決有問(wèn)題，發(fā)展商存在了欺詐的行為，于是法院對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行重新審理，盡管消費(fèi)者本人非常不愿意退房，但法院仍然判決消費(fèi)者把房屋退還給發(fā)展商，發(fā)展商要把房款退還給消費(fèi)者。在這案件中，法院的再審判決確實(shí)實(shí)現(xiàn)了民法所規(guī)定的一些規(guī)范，但卻損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。所以，完全按照法律秩序維持說(shuō)來(lái)裁判案件，也并不是非常的合理。

　　第三種學(xué)說(shuō)――糾紛解決說(shuō)，強(qiáng)調(diào)的是只要訴訟的糾紛能夠得到解決，訴訟的目的就能夠得到實(shí)現(xiàn)，而沒(méi)有過(guò)問(wèn)糾紛的解決應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行。

　　由些可見(jiàn)，上述三種學(xué)說(shuō)中單純一種學(xué)說(shuō)都不能完全實(shí)現(xiàn)民事訴訟的目的。因此，在這里強(qiáng)調(diào)現(xiàn)在國(guó)內(nèi)的通行觀點(diǎn)是：民事訴訟的目的不是單一的學(xué)說(shuō)，而是一種多元說(shuō)，即上述任何一種學(xué)說(shuō)均不足以概括民事訴訟的目的，應(yīng)當(dāng)將上述幾種學(xué)說(shuō)綜合起來(lái)作為我國(guó)民事訴訟的基本目的。

　　第三節(jié)　訴權(quán)與訴

　　一、訴權(quán)

　　訴權(quán)是指當(dāng)事人基于民事糾紛的發(fā)生，請(qǐng)求法院行使審判權(quán)，解決民事糾紛或保護(hù)民事權(quán)益的權(quán)利。訴權(quán)是當(dāng)事人向人民法院享有的請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)事人的訴權(quán)就是當(dāng)事人把他們自力救濟(jì)的權(quán)利上交給國(guó)家后獲得的權(quán)利，換言之，國(guó)家在把當(dāng)事人自力救濟(jì)的權(quán)利收歸國(guó)有后，負(fù)有對(duì)當(dāng)事人的義務(wù)――通過(guò)國(guó)家權(quán)利幫助當(dāng)事人解決糾紛的義務(wù)。這種義務(wù)從當(dāng)事人的角度看就是訴權(quán)。因此訴權(quán)是當(dāng)事人對(duì)國(guó)家的請(qǐng)求權(quán)，是解決糾紛的請(qǐng)求權(quán)。

　　訴訟權(quán)利是指當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中所享有具體的權(quán)利。

　　訴權(quán)與訴訟權(quán)利的區(qū)別：訴權(quán)是訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)，當(dāng)事人只有在享有訴權(quán)后，才能在訴訟當(dāng)中享有具體的訴訟權(quán)利，而訴訟權(quán)利則是訴權(quán)的具體表現(xiàn)。訴權(quán)是抽象的，訴訟權(quán)利是具體的;訴權(quán)是訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)和前提，訴訟權(quán)利是訴權(quán)的結(jié)果和具體表現(xiàn)。

　　二、訴

　　1.訴的概念：是指當(dāng)事人依照法律的規(guī)定，向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請(qǐng)求。訴權(quán)是訴的權(quán)利基礎(chǔ)，訴是這種權(quán)利基礎(chǔ)下的表現(xiàn)。

　　2.訴的種類(lèi)：給付之訴;確認(rèn)之訴;變更之訴。

　　給付之訴是指一方當(dāng)事人要求對(duì)方當(dāng)事人履行一定義務(wù)的訴訟請(qǐng)求。

　　給付之訴并不僅限于原告向被告要求給付一定的金錢(qián)，一定的物，給付之訴的關(guān)鍵所在是指，原告要求被告向他履行一定的義務(wù)，而這種義務(wù)除了給付金錢(qián)和給付一定的物之外還包括履行一定的行為，這種行為即包括作為行為也包括不作為行為。

　　確認(rèn)之訴是指某一個(gè)法律關(guān)系，是不明確、不確定的，原告所提起訴訟請(qǐng)求的目的就是要把不明確、不確定的法律關(guān)系穩(wěn)定下來(lái)。

　　變更之訴是指某一個(gè)法律關(guān)系是明確的，但現(xiàn)在一方當(dāng)事人想把明確存在的法律關(guān)系，要么變更要么消滅，如果原告想把明確存在的法律關(guān)系變更或消滅掉，這種訴訟請(qǐng)求所產(chǎn)生的訴，叫變更之訴。

　　區(qū)分確認(rèn)之訴和變更之訴的關(guān)鍵：本案所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的，究竟是明確的還是不明確的，究竟是確定的還是不確定的，如果把一個(gè)不確定的法律關(guān)系要求確定下來(lái)，就是確認(rèn)之訴;而如果要求把一個(gè)已經(jīng)確定的法律關(guān)系予以變更，就是變更之訴。

　　3.訴的三種類(lèi)型是考試的重點(diǎn)，常常以選擇題的形式出現(xiàn)，要求考生會(huì)甄別訴的種類(lèi)，尤其要求考生懂得區(qū)別確認(rèn)之訴與變更之訴。離婚案件與確認(rèn)婚姻無(wú)效案件比較容易混淆。

　　第四節(jié)　訴訟標(biāo)的

　　一、訴訟標(biāo)的的概念

　　訴訟標(biāo)的是指當(dāng)事人提出的，要求法院予以裁判，確定其具有某種實(shí)體法律地位或?qū)嶓w法律效果的請(qǐng)求。

　　重點(diǎn)掌握訴訟標(biāo)的與訴訟標(biāo)的物的區(qū)別：訴訟標(biāo)的是一種法律關(guān)系，訴訟標(biāo)的物是法律關(guān)系中所包含的有形物;所有的民事案件均有訴訟標(biāo)的，并非所有的民事案件都有訴訟標(biāo)的物，

　　如：雙方當(dāng)事人因買(mǎi)賣(mài)房屋問(wèn)題發(fā)生糾紛，這個(gè)案件的訴訟標(biāo)的是指房屋買(mǎi)賣(mài)的合同關(guān)系。合同關(guān)系這種法律關(guān)系是本案的訴訟標(biāo)的。買(mǎi)賣(mài)的房屋是訴訟標(biāo)的物。

　　如果原告起訴被告要求離婚，并沒(méi)有財(cái)產(chǎn)要求分割，這種單純的離婚案件有訴訟標(biāo)的――婚姻關(guān)系，因?yàn)楸景覆](méi)有財(cái)產(chǎn)要求分割，所以沒(méi)有訴訟標(biāo)的物。

　　二、訴訟標(biāo)的的識(shí)別

　　經(jīng)常聽(tīng)到一句法諺“一事不再理”，是指同一個(gè)案件在經(jīng)過(guò)審判，法院做出生效判決之后，當(dāng)事人就不能就同一個(gè)案件再行提起訴訟。

　　但有個(gè)問(wèn)題很關(guān)鍵，究竟有關(guān)的原告所提起的案件，與法院先前所做出裁判在案件之間是不是同一個(gè)案件，關(guān)鍵看訴訟標(biāo)的是不是一樣。如果兩個(gè)案件的訴訟標(biāo)的是一樣的，那么這兩個(gè)案件就是同一個(gè)案件;如果兩個(gè)案件的訴訟標(biāo)的不一樣，那么就不是同一個(gè)案件。根據(jù)傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，訴訟標(biāo)的是雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)議的法律關(guān)系。根據(jù)傳統(tǒng)上的訴訟標(biāo)的的識(shí)別方法，也就是以法律關(guān)系是否相同來(lái)識(shí)別訴訟標(biāo)的，會(huì)產(chǎn)生重復(fù)訴訟的問(wèn)題。

　　例如：一個(gè)人乘坐公共汽車(chē)，公共汽車(chē)突然剎車(chē)，以至于這個(gè)人從汽車(chē)后排一下子滾到汽車(chē)前排，腦袋撞到了發(fā)動(dòng)機(jī)的機(jī)蓋上，被撞傷頭，于是這個(gè)人提起訴訟，要求公交公司對(duì)他進(jìn)行賠償。通過(guò)學(xué)習(xí)民法，他要求公交公司賠償可以選擇不同的方法，可以以公交公司侵權(quán)為理由，要求公交公司賠償。也可以公交公司違反了運(yùn)輸合同為理由，要求公交公司承擔(dān)違約責(zé)任。假設(shè)現(xiàn)在原告選擇是侵權(quán)為理由，要求公交公司承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，經(jīng)過(guò)訴訟之后，法院判決公交公司應(yīng)當(dāng)向原告承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，賠償一定數(shù)額金錢(qián)。后來(lái)原告又另外提起訴訟，以公交公司違反運(yùn)輸合同為由，要求公交公司承擔(dān)違約責(zé)任。如按照訴訟標(biāo)的傳統(tǒng)的識(shí)別方法可以認(rèn)為，兩個(gè)案件當(dāng)中所爭(zhēng)議的標(biāo)的是不一樣的，這樣就會(huì)產(chǎn)生重復(fù)訴訟，重復(fù)賠償?shù)膯?wèn)題。所以很多學(xué)者主張，訴訟標(biāo)的的識(shí)別方法不應(yīng)當(dāng)采用以法律關(guān)系來(lái)識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)采用另外一種標(biāo)準(zhǔn)，以原告在訴訟當(dāng)中的訴訟請(qǐng)求為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)識(shí)別訴訟標(biāo)的。

　　如：上面的第一個(gè)案件中，原告以侵權(quán)為由主張公交公司賠償醫(yī)藥費(fèi)人民幣一萬(wàn)元;在第二個(gè)案件中，原告以公交公司違約為由要求公交公司賠償人民幣一萬(wàn)元。不管是第一個(gè)案件還是第二個(gè)案件，原告提出的訴訟請(qǐng)求都是一樣的――因?yàn)樗念^被撞傷，而要求公交公司賠償一萬(wàn)元。如果以訴訟標(biāo)的的新學(xué)說(shuō)，即以當(dāng)事人在訴訟當(dāng)中的請(qǐng)求作為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的話(huà)，第一起案件和第二起案件的訴訟標(biāo)的是完全相同的，至于第一起案件中的侵權(quán)法律關(guān)系和第二起案件中的違約法律關(guān)系只是作為訴訟標(biāo)的理由而已。

　　新學(xué)說(shuō)本身也有許多漏洞，由于無(wú)法解決這些漏洞，我國(guó)目前仍然采用訴訟標(biāo)的識(shí)別的舊學(xué)說(shuō)，即以民事實(shí)體法律關(guān)系作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的依據(jù)。如果法律關(guān)系是同一的，就是一個(gè)訴訟標(biāo)的;如果法律關(guān)系是不同的，就算是不同的訴訟標(biāo)的。

　　第五節(jié)　既判力

　　既判力是我國(guó)從日本民事訴訟法中移植過(guò)來(lái)的名詞。

　　一、既判力的概念

　　既判力是指生效民事判決所裁判的訴訟標(biāo)的，對(duì)當(dāng)事人和法院所具有的強(qiáng)制性通用力，表現(xiàn)為裁決生效后，當(dāng)事人不得就判決確定的法律關(guān)系另行起訴，也不得在其他訴訟中就同一法律關(guān)系提出與本案訴訟相矛盾的主張，同時(shí)，法院也不得做出與該判決所確定的內(nèi)容相矛盾的判斷。既判力強(qiáng)調(diào)的是判決的確定力。也就是說(shuō)一個(gè)判決一旦發(fā)生效力，就能形成法律秩序，當(dāng)事人就算對(duì)判決不服，也不能夠重新提起訴訟，更不能提出與判決想違背的其他主張。同時(shí)法院面對(duì)生效判決不能對(duì)有關(guān)事實(shí)和有關(guān)法律關(guān)系進(jìn)行重復(fù)的審判。因此所謂的既判力在我國(guó)的通常表述“一事不再理”。

　　二、既判力的效力范圍：

　　1.既判力的客觀范圍

　　既判力的客觀范圍是指判決書(shū)的主文部分，即“判決如下”后面的內(nèi)容具有既判力。

　　法院和當(dāng)事人必須遵守的內(nèi)容就是判決書(shū)的主文內(nèi)容。而判決書(shū)主文內(nèi)容之外的其它內(nèi)容當(dāng)事人和法院并不需要嚴(yán)格遵守。當(dāng)事人在訴訟當(dāng)中所提起的理由，法院裁判案件所適用的理由，并不具有既判力，如果當(dāng)事人對(duì)法院所提出的理由不服，還可在其它訴訟中對(duì)此予以爭(zhēng)辯。

　　2.既判力的時(shí)間范圍

　　既判力的時(shí)間范圍是指一個(gè)判決書(shū)在生效之后，判決書(shū)的效力究竟及于什么時(shí)間之前的案件，也就是在哪個(gè)時(shí)間點(diǎn)之前發(fā)生的事項(xiàng)受判決書(shū)的羈束，而在此時(shí)間點(diǎn)之后發(fā)生的事情不需要遵守判決。

　　例如：一輛大貨車(chē)在公路上把一個(gè)行人撞傷，行人被送到醫(yī)院，經(jīng)搶救診斷為左臂粉碎性骨折，后來(lái)行人經(jīng)過(guò)治療出院之后，對(duì)大貨車(chē)司機(jī)提起訴訟，要求司機(jī)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。法院經(jīng)過(guò)裁判之后根據(jù)原告左臂受傷的事實(shí)，要求大貨車(chē)司機(jī)向原告承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)，以及一些精神損害賠償費(fèi)用，總共3萬(wàn)元。判決做出之后，雙方根據(jù)既判力理論，都應(yīng)當(dāng)遵守關(guān)于3萬(wàn)元賠償?shù)呐袥Q。但在判決做出之后原告突然出現(xiàn)并發(fā)癥，經(jīng)醫(yī)院檢驗(yàn)，原告在被大貨車(chē)撞傷后，其大腦內(nèi)形成了血塊，最終造成原告因腦淤血而死亡。根據(jù)既判力的時(shí)間范圍，原告的近親屬可以另外提起訴訟要求貨車(chē)司機(jī)進(jìn)一步賠償因?yàn)樵嫠劳龆a(chǎn)生的進(jìn)一步損失。

　　我國(guó)的老師和世界上的學(xué)者都認(rèn)為既判力的時(shí)間范圍是指判決作出時(shí)，也就是案件事實(shí)辯論終結(jié)時(shí)發(fā)生的事件是受既判力的羈束的。而雙方當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)之后所新發(fā)生的事項(xiàng)不受到既判力的羈束。因?yàn)樵陔p方當(dāng)事人法庭辯論之后，新發(fā)生的事實(shí)，法院是沒(méi)有經(jīng)過(guò)裁判的，雙方當(dāng)事人沒(méi)有對(duì)此發(fā)生爭(zhēng)辯，即這樣的事實(shí)是沒(méi)有經(jīng)過(guò)法院審判的，當(dāng)然不受既判力的羈束，但是在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)前發(fā)生的事實(shí)已經(jīng)進(jìn)行了爭(zhēng)論，而法院已經(jīng)進(jìn)行審判，理所當(dāng)然要受到既判力的羈束。所以在上面的案件中，原告因?yàn)椴l(fā)癥而死亡，原告的并發(fā)癥的發(fā)生是在判決作出之后，即雙方當(dāng)事人辯論終結(jié)之后發(fā)生的，對(duì)于并發(fā)癥是否存在，并發(fā)癥造成什么影響，原、被告雙方?jīng)]有進(jìn)行辯論，而法院沒(méi)有進(jìn)行審判，因此有關(guān)的事實(shí)是未經(jīng)審判的事實(shí)，那么原告在死亡之后，他的近親屬當(dāng)然可以向法院提起訴訟，要求法院對(duì)該事實(shí)進(jìn)行審理，并且經(jīng)過(guò)進(jìn)一步審理要求被告承擔(dān)進(jìn)一步的損害賠償責(zé)任。

　　3.既判力的主觀范圍

　　既判力的主觀范圍是指，法院和當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守既判力，法院不能在一個(gè)案件進(jìn)行裁判之后對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行重新審理，而當(dāng)事人也不能在判決生效之后，對(duì)相同的案件重新提起訴訟，并且在其它的案件當(dāng)中提出與生效判決相矛盾的主張。法官、法院和當(dāng)事人是應(yīng)當(dāng)遵守既判力的主體，因此，法院和當(dāng)事人就成為既判力主觀范圍的約束對(duì)象。

　　既判力的主觀范圍包括兩種主體：一種是當(dāng)事人。另一種是人民法院。

　　民事訴訟程序的價(jià)值論、民事訴訟目的論、訴權(quán)與訴的理論、訴訟標(biāo)的理論和既判力的理論，在考試中考核的內(nèi)容很少。如果要考查，重點(diǎn)是訴權(quán)與訴的理論，在訴與訴權(quán)中重點(diǎn)考大家訴的分類(lèi)，除此以外，其他四種基本理論一般不會(huì)考，但是對(duì)這些基本理論的學(xué)習(xí)不能忽略!

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