2022年監(jiān)理工程師備考復(fù)習(xí)資料：建設(shè)工程合同管理法律概述（上篇）

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第二章　建設(shè)工程合同管理法律概述

1.合同法律關(guān)系的構(gòu)成(三主體三客體兩內(nèi)容)

2.自然人的兩種能力

3.法人

4.法人的四條件

■依法成立-不能自然產(chǎn)生，必須依法設(shè)立

■有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)-物質(zhì)基礎(chǔ)

■有自己的名稱，組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所

■能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任

依法成立、有錢、有名、能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任

5.法人的分類

6.法人資格的獲得

7.其他組織

■概念

不具備法人資格，但是可以作為合同的主體

■類型

法人的分支機(jī)構(gòu)

不具備法人資格的聯(lián)營體

合伙企業(yè)

個(gè)人獨(dú)資企業(yè)

8.法律關(guān)系的客體(三客體)

9.合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅(兩類)

10.代理人的概念及特征

■代理的概念

代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施的、其民事責(zé)任由被代理人承擔(dān)的法律行為

■代理的特征(用“中介機(jī)構(gòu)代理銷售樓盤”來理解)

代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理

代理人以被代理人名義實(shí)施代理

代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立地表現(xiàn)意志

被代理人對(duì)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任

11.被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)責(zé)任

被代理人對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)責(zé)任，既包括對(duì)代理人在執(zhí)行代理任務(wù)的合法行為承擔(dān)責(zé)任，也包括對(duì)代理人不當(dāng)代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

12.代理的種類(三大類)

■委托代理

■法定代理

■指定代理

13.委托代理

■內(nèi)涵

基于委托授權(quán)形成的代理關(guān)系，又稱為意定代理

只有在被代理人對(duì)代理人進(jìn)行授權(quán)后，委托代理關(guān)系才真正建立

授予代理權(quán)的形式可以書面形式，也可以口頭形式(如法律規(guī)定必須書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面)

■來源

委托合同關(guān)系、合伙合同關(guān)系、工作隸屬關(guān)系

14.委托代理的特點(diǎn)

■僅被代理人一方授權(quán)即可產(chǎn)生效力，無需對(duì)方同意

■被代理人有權(quán)隨時(shí)撤銷其授權(quán)，代理人也有權(quán)隨時(shí)辭去所受委托

■代理人辭去委托時(shí)，不能給被代理人和第三人造成損失，否則應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任

15.建設(shè)工程中的主要委托代理形式

■項(xiàng)目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人

■總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人

■工程招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)是發(fā)包人的代理人

16.越權(quán)代理的法律后果

■代理人應(yīng)在授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)

■超出授權(quán)范圍的行為應(yīng)由行為人自己承擔(dān)

【原則】誰有錯(cuò)誤就由誰承擔(dān)責(zé)任，如雙方都有錯(cuò)誤，則承擔(dān)連帶責(zé)任。

17.授權(quán)范圍不明確的法律責(zé)任

應(yīng)由被代理人向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

但實(shí)際操作中，由于被代理人承擔(dān)民事責(zé)任的能力遠(yuǎn)高于代理人，因此這種情況下大多數(shù)由被代理人承擔(dān)。

【原則】誰有錯(cuò)誤就由誰承擔(dān)責(zé)任，如雙方都有錯(cuò)誤，則承擔(dān)連帶責(zé)任

18.招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的代理

■被代理人-發(fā)包人

■代理人-招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)

■招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)代理過程中有過錯(cuò)行為，招標(biāo)人有權(quán)追究招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的違約責(zé)任

19.無權(quán)代理

■無權(quán)代理的種類

無權(quán)代理

越權(quán)代理

代理權(quán)終止后的代理

■無權(quán)代理的處理

被代理人“追認(rèn)”，即轉(zhuǎn)化為合法的代理

被代理人“拒絕”，即為無權(quán)代理

20.無權(quán)代理中的追認(rèn)

第三人事后知道對(duì)方為無權(quán)代理，可以向“被代理人”行使催告權(quán)，也可以撤銷此前行為。

無權(quán)代理行為只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。

未經(jīng)追認(rèn)，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。

21.代理中的特殊情況

本人知道他人以自己名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意，視為代理關(guān)系成立。

22.委托代理關(guān)系的終止(四條件)

■期限屆滿，事項(xiàng)完成

■取消或辭去委托

■代理人死亡或代理人喪失民事行為能力

■作為被代理人或代理人的法人終止-主體不存在

23.指定或法定代理關(guān)系終止的條件

■被代理人取得或恢復(fù)民事行為能力

■被代理人或代理人死亡

■指定單位撤銷指定

■監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅

24.難點(diǎn)辨析

被代理人死亡，可終止指定代理和法定代理，但不終止委托代理。

25.擔(dān)保的方式

26.保證的概念

【特別注意】

債務(wù)人自己不能做保證人，只能由第三人充當(dāng)

27.保證的分類

28.一般保證中如何判斷債務(wù)人不能清償債務(wù)

經(jīng)審判或仲裁，并強(qiáng)制執(zhí)行，仍無法履行債務(wù)時(shí)，才可以認(rèn)為債務(wù)人無法清償債務(wù)。

29.不能作為保證人的機(jī)構(gòu)(三類)

30.保證合同的內(nèi)容

■被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額

■債務(wù)人履行債務(wù)的期限

■保證的方式

■保證擔(dān)保的范圍

■保證的期間

■雙方認(rèn)為需要約定的其它事項(xiàng)

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