2013年物業(yè)管理師考試基本制度與政策重點(diǎn)（二）

　　★★合同的訂立P167 指締約人為意思表示并達(dá)成合意的過(guò)程，分為要約與承諾兩個(gè)階段，它不同于合同的成立和生效。

　　1. 要約 希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合以下規(guī)定：內(nèi)容具體確定;表明經(jīng)受要約人承諾，受約人即受該意思表示約束。

　　要約應(yīng)與要約邀請(qǐng)相區(qū)別。要約邀請(qǐng)又稱要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　要約的法律效力：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效，要約可以撤回，撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。要約也可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人，但是有下列情形之一的，要約不得撤銷：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并己經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　2. 承諾 要約人同意要約的意思表示

　　承諾的有效要件：(1)承諾必須由受要約人向要約人發(fā)出;(2)承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致;(3)承諾必須在要約的存續(xù)期間內(nèi)作出;(4)承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。

　　承諾的生效：承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾生效時(shí)合同成立。

　　承諾的撤回：承諾可以撤回，撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)

　　3。要約人。承諾一旦撤回，即失去效力，合同不能成立。

　　強(qiáng)制締約 個(gè)人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)對(duì)方的請(qǐng)求而與其訂立合同的義務(wù)，如郵政、電信、電力、煤氣、自來(lái)水等的經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，強(qiáng)制締約是為保護(hù)消費(fèi)者利益所必不可少的法律措施。

　　4.格式條款 當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款

　　合同法對(duì)格式條款的規(guī)制：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明;提供格式條款的一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效;對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照能常理解予以解釋，對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

　　★合同的履行 P169 債務(wù)人全面地、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤x務(wù)，債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實(shí)現(xiàn)

　　1.合同履行應(yīng)當(dāng)遵循的原則：適當(dāng)履行原則;協(xié)作履行原則;情事變更原則(合同依法成立后、履行完畢前，由于客觀情事發(fā)生異常變化，致使履行合同將對(duì)一方當(dāng)事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變化是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見并且不能克服的，該當(dāng)事人可請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同)。

　　2.合同履行中的抗辨權(quán) 在符合法定條件時(shí)，一方得對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利，抗辨權(quán)是債務(wù)人對(duì)抗債權(quán)人的工具。合同履行中的抗辨權(quán)有三種

　　(1)同時(shí)履行抗辨權(quán)：沒有先后履行順序的雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方享有的、在對(duì)方未履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定時(shí)，拒絕其相應(yīng)的履行要求的權(quán)利。

　　(2)先履行抗辨權(quán) 在有先后履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)先履行一方未履行債務(wù)或其履行不符合約定時(shí)，后履行一方享有的拒絕其相應(yīng)的履行要求的權(quán)利。

　　(3)不安抗辨權(quán) 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方在合同成立后發(fā)生了法律規(guī)定的喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形時(shí)，可以中止履行其債務(wù)的權(quán)利。

　　★違約責(zé)任 P179 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依法應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任是當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時(shí)產(chǎn)生的民事責(zé)任，它以合同有效為前提，可以由當(dāng)事人在法律充許的范圍內(nèi)約定。

　　1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則 合同法107條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。我國(guó)合同法采取的是嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，即不以違約人有過(guò)錯(cuò)為條件，只要違約行為即構(gòu)成違約。但是合同法中也規(guī)定了若干過(guò)錯(cuò)責(zé)任：供電人的責(zé)任;承租人的合管責(zé)任;承攬人的責(zé)任;建設(shè)工程合同中承包人的責(zé)任;寄存人未履行告知義務(wù)的責(zé)任;保管人的保管責(zé)任。

　　2.違約行為的形態(tài)：預(yù)期違約、不能履行、拒絕履行、遲延履行、不完全履行(瑕疵履行、加害履行)、受領(lǐng)遲延。

　　3.免責(zé)事由：當(dāng)事人可免于承擔(dān)違約責(zé)任的事由，包括免責(zé)條件和免責(zé)條款，

　　(1)免責(zé)條件：法律明文規(guī)定的當(dāng)事人對(duì)其不履行合同不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。共同的免責(zé)條件是不可抗力。所謂不可抗力，是指合同當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，一般認(rèn)為下列情況應(yīng)屬于不可抗力：自然災(zāi)害、社會(huì)異常事件(如罷工、騷亂)、軍事行動(dòng)、政府行為。

　　(2)免責(zé)條款：當(dāng)事人先以協(xié)議免除或限制其將來(lái)責(zé)任的合同條款。合同中的下列免責(zé)條款是無(wú)效的：造成人身傷害的、因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

　　4.承擔(dān)違約責(zé)任的方式：

　　(1)強(qiáng)制履行 債務(wù)人違約后，如債務(wù)履行仍有可能時(shí)，債權(quán)人可請(qǐng)求法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)。但下列情形不得強(qiáng)制履行：法律上或者事實(shí)上不能履行;債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行;履行費(fèi)用過(guò)高;債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。強(qiáng)制履行的表現(xiàn)形態(tài)包括令債務(wù)人限期履行，修理、重作、更換等。

　　(2)賠償損失 賠償損失責(zé)任的構(gòu)成要件包括：(1)一方有違約行為;(2)另一方受有損害，包括所受損害和所失利益;(3)違約行為與損害后果之間有因果關(guān)系。

　　當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。受害人對(duì)于損失的發(fā)生或擴(kuò)大也有過(guò)錯(cuò)的，法院可減輕或免除違約方的賠償責(zé)任。當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償，當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。

　　(3)違約金 當(dāng)事人依法律規(guī)定或合同約定，在一方違約時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。違約金通常視為損失賠償額的預(yù)定。

　　當(dāng)事要可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法，約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　★合同的解釋P172 由受理合同糾紛的法院或者仲裁機(jī)關(guān)為合理確定合同內(nèi)容而依法對(duì)合同及相關(guān)資料的含義所作的有約束力的分析說(shuō)明。合同解釋的原則：客觀解釋、整體解釋、目的解釋、習(xí)慣解釋、誠(chéng)信解釋。

　　★買賣合同P172 租賃合同P174 委托合同P175 看教材

　　★物權(quán)：是指權(quán)利人依法對(duì)特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、 用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。

　　物權(quán)中最基本、核心的權(quán)利是所有權(quán)，在所有權(quán)的基礎(chǔ)上，又產(chǎn)生了由非所有人享有的物權(quán)，包括：一是非所有人享有的以利用物的使用價(jià)值為內(nèi)容的物權(quán)，即用益物權(quán)，主要包括國(guó)有土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)和典權(quán);二是以利用物的交換價(jià)值為內(nèi)容的物權(quán)，為擔(dān)保物權(quán)，包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。

　　★★物權(quán)的效力P177

　　1. 物權(quán)的排他效力 在同一標(biāo)的物之上，不允許同時(shí)存在兩個(gè)以上的內(nèi)容互不相容的物權(quán)。

　　2. 物權(quán)的優(yōu)先效力 物權(quán)在實(shí)現(xiàn)上較之于債權(quán)或者后成立的物權(quán)具有優(yōu)先性。(1)物權(quán)和債權(quán)并存時(shí)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán);(2)同一物上存在兩個(gè)以上物權(quán)時(shí)，先成立的物權(quán)優(yōu)先于后成立的物權(quán)。

　　3. 物權(quán)的追及效力 物權(quán)成立后，其標(biāo)的物不論輾轉(zhuǎn)落入何人之手，物權(quán)人都可以追及至物之所在而直接支配該物。但在特殊情形時(shí)，如構(gòu)成善意取得，則追及力中斷。

　　4. 物上請(qǐng)求權(quán) 基于物權(quán)而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)，是指物權(quán)人在其物權(quán)被侵害或有被侵害的危險(xiǎn)時(shí)，可以請(qǐng)求恢復(fù)物權(quán)的圓滿狀態(tài)的權(quán)利。

　　★★物權(quán)法的基本原則：P177

　　除社會(huì)政治原則外，物權(quán)法本身所具有的結(jié)構(gòu)原則包括：

　　1. 從物權(quán)性質(zhì)上講：物權(quán)絕對(duì)性原則

　　2. 從物權(quán)種類上講：物權(quán)法定原則

　　3. 從物權(quán)客體上講：一物一(所有權(quán))權(quán)原則

　　4. 從物權(quán)效力上講：物權(quán)優(yōu)先原則

　　5. 從物權(quán)的變動(dòng)上講：公示原則和公信原則

　　★物權(quán)的變動(dòng)P178

　　1.物權(quán)的變動(dòng)就物權(quán)而言，是指物權(quán)的發(fā)生、變更和消滅;就物權(quán)主體而言，則為主體取得物權(quán)、喪失物權(quán)和物權(quán)的變更。

　　2.基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)的法律規(guī)定

　　3.非基于法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)

　　★★所有權(quán)P179 所有人在法律限制的范圍內(nèi)對(duì)物進(jìn)行全面支配的權(quán)利。所有權(quán)與一國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度和社會(huì)秩序關(guān)系重大。

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