一級(jí)建造師建設(shè)工程索賠講義

1Z206060 建設(shè)工程索賠
在國(guó)際工程承包市場(chǎng)上，工程索賠是承包人和發(fā)包人保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)工程損失的重要而有效的手段。 
1Z206061   掌握建設(shè)工程索賠的依據(jù)
建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求的行為。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是合同當(dāng)事人之間一項(xiàng)正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。
一、索賠的起因
索賠可能由以下一個(gè)或幾個(gè)方面的原因引起：
1．合同對(duì)方違約，不履行或未能正確履行合同義務(wù)與責(zé)任；
2，合同錯(cuò)誤，如合同條文不全、錯(cuò)誤、矛盾等，設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)規(guī)范錯(cuò)誤等；
3．合同變更；
4．工程環(huán)境變化，包括法律、物價(jià)和自然條件的變化等；
5．不可抗力因素，如惡劣氣候條件、地震、洪水、戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)等。
二、索賠的分類
（一）按索賠有關(guān)當(dāng)事人分類
1．承包人與發(fā)包人之間的索賠； 
2．承包人與分包人之間的索賠；
3．承包人或發(fā)包人與供貨人之間的索賠；
4．承包人或發(fā)包人與保險(xiǎn)人之間的索賠。
（二）按照索賠目的和要求分類
工期索賠，一般指承包人向業(yè)主或者分包人向承包人要求延長(zhǎng)工期； 
費(fèi)用索賠，即要求補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失，調(diào)整合同價(jià)格。
（三）按照索賠事件的性質(zhì)分類
工程延期索賠，因?yàn)榘l(fā)包人未按合同要求提供施工條件，或者發(fā)包人指令工程暫?；虿豢煽沽κ录仍蛟斐晒て谕涎拥?，承包人向發(fā)包人提出索賠；如果由于承包人原因?qū)е鹿て谕涎?，發(fā)包人可以向承包人提出索賠；由于非分包人的原因?qū)е鹿て谕涎?，分包人可以向承包人提出索賠；
工程加速索賠，通常是由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工進(jìn)度，縮短工期，引起承包人的人力、物力、財(cái)力的額外開支，承包人提出索賠；承包人指令分包人加快進(jìn)度，分包人也可以向承包人提出索賠；
工程變更索賠，由于發(fā)包人或工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設(shè)計(jì)、變更施工順序等，造成工期延長(zhǎng)和費(fèi)用增加，承包人對(duì)此向發(fā)包人提出索賠，分包人也可以對(duì)此向承包人提出索賠；
工程終止索賠，由于發(fā)包人違約或發(fā)生了不可抗力事件等造成工程非正常終止，承包人和分包人因蒙受經(jīng)濟(jì)損失而提出索賠；如果由于承包人或者分包人的原因?qū)е鹿こ谭钦＝K止，或者合同無法繼續(xù)履行，發(fā)包人可以對(duì)此提出索賠；
不可預(yù)見的外部障礙或條件索賠，即承包商施工期間在現(xiàn)場(chǎng)遇到一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的出版商通常不能預(yù)見的外界障礙或條件，例如地質(zhì)條件與預(yù)計(jì)的（業(yè)主提供的資料）不同，出現(xiàn)未預(yù)見的巖石、淤泥或地下水等，導(dǎo)致承包人損失，這類風(fēng)險(xiǎn)通常應(yīng)該由發(fā)包人承擔(dān)，即承包人可以據(jù)此提出索賠；
不可抗力事件引起的索賠，在新版FIDIC施工合同條件中，不可抗力通常是滿足以下條件的特殊事件或情況：一方無法控制的、該方在簽訂合同前不能對(duì)之進(jìn)行合理防備的、發(fā)生后該方不能合理避免或克服的、不主要?dú)w因于他方的。不可抗力事件發(fā)生導(dǎo)致承包人損失，通常應(yīng)該由發(fā)包人承擔(dān)，即承包人可以據(jù)此提出索賠；
其他索賠，如貨幣貶值、匯率變化、物價(jià)變化、政策法令變化等原因引起的索賠。 
（四）承包商向業(yè)主的索賠
在建設(shè)工程實(shí)踐中，比較多的是承包商向業(yè)主提出索賠。常見的建設(shè)工程施工索賠如下。
1．因合同文件引起的索賠
（1）有關(guān)合同文件的組戚問題引起的索賠；
（2）關(guān)于合同文件有效性引起的索賠；
（3）因圖紙或工程量表中的錯(cuò)誤而引起的索賠。
2．有關(guān)工程施工的索賠
（1）地質(zhì)條件變化引起的索賠；
（2）工程中人為障礙引起的索賠；
（3）增減工程量的索賠；
（4）各種額外的試驗(yàn)和檢查費(fèi)用的償付；
（5）工程質(zhì)量要求的變更引起的索賠；
（6）指定分包商違約或延誤造成的索賠；
（7）其他有關(guān)施工的索賠。
3．關(guān)于價(jià)款方面的索賠
（1）關(guān)于價(jià)格調(diào)整方面的索賠；
（2）關(guān)于貨幣貶值和嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)失調(diào)導(dǎo)致的索賠；
（3）拖延支付工程款的索賠。 
4．關(guān)于工期的索賠
（1）關(guān)于延展工期的索賠； 
（2）由于延誤產(chǎn)生損失的索賠；
（3）趕工費(fèi)用的索賠。
5．特殊風(fēng)險(xiǎn)和人力不可抗拒災(zāi)害的索賠
（1）特殊風(fēng)險(xiǎn)的索賠
特殊風(fēng)險(xiǎn)一般是指戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)、入侵、敵人的行為，核污染及沖擊波破壞、叛亂、革命、暴動(dòng)、軍事政變或篡權(quán)、內(nèi)戰(zhàn)等等。
（2）人力不可抗拒災(zāi)害的索賠
人力不可抗拒災(zāi)害主要是指自然災(zāi)害，由這類災(zāi)害造成的損失應(yīng)向承保的保險(xiǎn)公司索賠。在許多合同中承包人以業(yè)主和承包人共同的名義投保工程一切險(xiǎn)，這種索賠可同業(yè)主一起進(jìn)行。
6．工程暫停、終止合同的索賠
（1）施工過程中，工程師有權(quán)下令暫停全部或任何部分工程，只要這種暫停命令并非承包人違約或其他意外風(fēng)險(xiǎn)造成的，承包人不僅可以得到要求工期延展的權(quán)利，而且可以就其停工損失獲得合理的額外費(fèi)用補(bǔ)償。
（2）終止合同和暫停工程的意義是不同的。有些是由于意外風(fēng)險(xiǎn)造成的損害十分嚴(yán)重因而終止合同，也有些是由“錯(cuò)誤”引起的合同終止，例如業(yè)主認(rèn)為承包人不能履約而終止合同，甚至從工地驅(qū)逐該承包人。
7．財(cái)務(wù)費(fèi)用補(bǔ)償?shù)乃髻r
財(cái)務(wù)費(fèi)用的損失要求補(bǔ)償，是指因各種原因使承包人財(cái)務(wù)開支增大而導(dǎo)致的貸款利息等財(cái)務(wù)費(fèi)用。
（五）業(yè)主向承包商索賠
在承包商未按合同要求實(shí)施工程時(shí)，除了工程師可向承包商發(fā)出批評(píng)或警告，要求承包商及時(shí)改正外，在許多情況下，工程師可以代表業(yè)主根據(jù)合同向承包商提出索賠。
1．索賠費(fèi)用和利澗
承包商未按合同要求實(shí)施工程，發(fā)生下列損害業(yè)主權(quán)益或違約的情況時(shí)，業(yè)主可索賠費(fèi)用和（或）利澗：
（1）工程進(jìn)度太慢，要求承包商趕工時(shí)，可索賠工程師的加班費(fèi)；
（2）合同工期已到而工程仍未完工，可索賠誤期損害賠償費(fèi)；
（3）質(zhì)量不滿足合同要求，如不按照工程師的指示拆除不合格工程和材料，不進(jìn)行返工或不按照工程師的指示在缺陷責(zé)任期內(nèi)修復(fù)缺陷，則業(yè)主可找另一家公司完成此類工作，并向承包商索賠成本及利潤(rùn)；
（4）質(zhì)量不滿足合同要求，工程被拒絕接收，在承包商自費(fèi)修復(fù)后，業(yè)主可索賠重新檢驗(yàn)費(fèi)；
（5）未按合同要求辦理保險(xiǎn)，業(yè)主可前去辦理并扣除或索賠相應(yīng)的費(fèi)用；
（6）由于合同變更或其他原因造成工程施工的性質(zhì)、范圍或進(jìn)度計(jì)劃等方面發(fā)生變化，承包商未按合同要求去及時(shí)辦理保險(xiǎn)，由此造成的損失或損害可向承包商索賠；
（7）未按合同要求采取合理措施，造成運(yùn)輸?shù)缆贰蛄旱鹊钠茐模?
（8）未按合同條件要求，無故不向分包商付款；
（9）嚴(yán)重違背合同（如工程進(jìn)度一拖再拖，質(zhì)量經(jīng)常不合格等），工程師一再警告而沒有明顯改進(jìn)時(shí)，業(yè)主可沒收履約保函。
2．索賠工期
FIDIC于1999年出版的新版合同條件《施工合同條件》（“新紅皮書”）規(guī)定，當(dāng)承包商的工程質(zhì)量不能滿足要求，即某項(xiàng)缺陷或損害使工程、區(qū)段或某項(xiàng)主要生產(chǎn)設(shè)備不能按原定目的使用時(shí)，業(yè)主有權(quán)延長(zhǎng)工程或某一區(qū)段的缺陷通知期。
三、反索賠的概念
反索賠就是反駁、反擊或者防止對(duì)方提出的索賠，不讓對(duì)方索賠成功或者全部成功。一般認(rèn)為，索賠是雙向的，業(yè)主和承包商都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方也都可以對(duì)對(duì)方提出的索賠要求進(jìn)行反駁和反擊，這種反擊和反駁就是反索賠。
在工程實(shí)踐過程中，當(dāng)合同一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，合同另一方對(duì)對(duì)方的索賠要求和索賠文件可能會(huì)有三種選擇：
1．全部認(rèn)可對(duì)方的索賠，包括索賠之?dāng)?shù)額；
2．全部否定對(duì)方的索賠；
3．部分否定對(duì)方的索賠。
針對(duì)一方的索賠要求，反索賠的一方應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，反駁和拒絕對(duì)方的不合理要求或索賠要求中的不合理部分。
四、索賠成立的條件
（―）構(gòu)成施工項(xiàng)目索賠條件的事件
索賠事件，又稱為干擾事件，是指那些使實(shí)際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費(fèi)用變化的各類事件。在工程實(shí)施過程中，要不斷地跟蹤、監(jiān)督索賠事件，就可以不斷地發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)。通常，承包商可以提起索賠的事件有：
1．發(fā)包人違反合同給承包人造成時(shí)間、費(fèi)用的損失；
2．因工程變更（合設(shè)計(jì)變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的變更）造成的時(shí)間、費(fèi)用損失；
3．由于監(jiān)理工程師對(duì)合同文件的歧義解釋、技術(shù)資料不確切，或由于不可抗力導(dǎo)致施工條件的改變，造成了時(shí)間、費(fèi)用的增加；
4．發(fā)包人提出提前完成項(xiàng)目或縮短工期而造成承包人的費(fèi)用增加； 
5．發(fā)包人延誤支付期限造成承包人的損失；
6．對(duì)合同規(guī)定以外的項(xiàng)目進(jìn)行檢驗(yàn)，且檢驗(yàn)合格，或非承包人的原因?qū)е马?xiàng)目缺陷的修復(fù)所發(fā)生的損失或費(fèi)用；
7．非承包人的原因?qū)е鹿こ虝簳r(shí)停工；
8．物價(jià)上漲，法規(guī)變化及其他。
（二）索賠成立的前提條件
索賠的成立，應(yīng)該同時(shí)具備以下三個(gè)前提條件：
1．與合同對(duì)照，事件已造成了承包人工程項(xiàng)目成本的額外支出，或直接工期損失；
2．造成費(fèi)用增加或工期損失的原因，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；
3．承包人按合同規(guī)定的程序和時(shí)間提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。
以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。
五、索賠的依據(jù)
總體而言，索賠的依據(jù)主要是三個(gè)方面：
1．合同文件；
2．法律、法規(guī)；
3．工程建設(shè)慣例。
針對(duì)具體的索賠要求（工期或費(fèi)用），索賠的具體依據(jù)也不相同，例如，有關(guān)工期的索賠就要依據(jù)有關(guān)的進(jìn)度計(jì)劃、變更指令等。
（―）合同文件
合同文件是索賠的最主要依據(jù)，包括： 
1．本合同協(xié)議書； 
2．中標(biāo)通知書；
3．投標(biāo)書及其附件；
5．合同通用條款；
6．標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；
7．圖紙；
8．工程量清單；
9．工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書。
合同履行中，發(fā)包人與承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件應(yīng)視為合同文件
的組成部分。
在《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF 99 0201）中列舉了發(fā)包人可以向承包人提出索賠的依據(jù)條款，也列舉了承包人在哪些條件下可以向發(fā)包人提出索賠；《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》中列舉了承包人與分包人之間索賠的諸多依據(jù)條款。
（二）訂立合同所依據(jù)的法律法規(guī)
1．適用法律和法規(guī)
建設(shè)工程合同文件適用國(guó)家的法律和行政法規(guī)古需要明示的法律、行政法規(guī)，由雙方在專用條款中約定。 
2．適用標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范
雙方在專用條款內(nèi)約定適用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和名稱。
六、索賠證據(jù) 
（―）索賠證據(jù)的合義
索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的成功與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得成功的。
在工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，會(huì)產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要證據(jù)。因此，在施工過程中應(yīng)該自始至終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學(xué)管理制度，認(rèn)真系統(tǒng)地積累和管理合同、質(zhì)量、進(jìn)度以及財(cái)務(wù)收支等方面的資料。
（二）可以作為證據(jù)使用的材料 
可以作為證據(jù)使用的材料有以下七種。
1．書證。是指以其文字或數(shù)字記載的內(nèi)容起證明作用的書面文書和其他載體。如合同文本、財(cái)務(wù)賬冊(cè)、欠據(jù)、收據(jù)、往來信函以及確定有關(guān)權(quán)利的判決書、法律文件等。
2．物證。是指以其存在、存放的地點(diǎn)外部特征及物質(zhì)特性來證明案件事實(shí)真相的證據(jù)。如購(gòu)銷過程中封存的樣品，被損壞的機(jī)械、設(shè)備，有質(zhì)量問題的產(chǎn)品等。
3．證人證言。是指知道、了解事實(shí)真相的人所提供的證詞，或向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。
4．視聽材料。是指能夠證明案件真實(shí)情況的音像資料。如錄音帶、錄像帶等。
5．被告人供述和有關(guān)當(dāng)事人陳述。它包括：犯罪嫌疑人、被告人向司法機(jī)關(guān)所作的承認(rèn)犯罪并交待犯罪事實(shí)的陳述或否認(rèn)犯罪或具有從輕、減輕、免除處罰的辯解、申訴。被害人、當(dāng)事人就案件事實(shí)向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。
6．鑒定結(jié)論。是指專業(yè)人員就案件有關(guān)情況向司法機(jī)關(guān)提供的專門性的書面鑒定意見。如損傷鑒定、痕跡鑒定、質(zhì)量責(zé)任鑒定等等。
7．勘驗(yàn)、檢驗(yàn)筆錄。是指司法人員或行政執(zhí)法人員對(duì)與案件有關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)物品、人身等進(jìn)行勘察、試驗(yàn)、實(shí)驗(yàn)或檢查的文字記載。這項(xiàng)證據(jù)也具有專門性。
（三）常見的工程索賠證據(jù)
常見的工程索賠證據(jù)有以下多種類型：
1．各種合同文件，包括施工合同協(xié)議書及其附件、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單或者預(yù)算書、有關(guān)技術(shù)資料和要求、施工過程中的補(bǔ)充協(xié)議等；
2．工程各種往來函件、通知、答復(fù)等；  
3．各種會(huì)談紀(jì)要；
4．經(jīng)過發(fā)包人或者工程師批準(zhǔn)的承包人的施工進(jìn)度計(jì)劃、施工方案、施工組織設(shè)計(jì)和現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄；
5．工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要；
6．氣象報(bào)告和資料，如有關(guān)溫度、風(fēng)力、雨雪的資料；
7．施工現(xiàn)場(chǎng)記錄，包括有關(guān)設(shè)計(jì)交底、設(shè)計(jì)變更、施工變更指令，工程材料和機(jī)械設(shè)備的采購(gòu)、驗(yàn)收與使用等方面的憑證及材料供應(yīng)清單、合格證書，工程現(xiàn)場(chǎng)水、電、道路等開通、封閉的記錄，停水、停電等各種干擾事件的時(shí)間和影響記錄等；
8．工程有關(guān)照片和錄像等；
9．施工日記、備忘錄等；
10．發(fā)包人或者工程師簽認(rèn)的簽證；
11．發(fā)包人或者工程師發(fā)布的各種書面指令和確認(rèn)書，以及承包人的要求、請(qǐng)求、通知書等；
12．工程中的各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告；
13．工地的交接記錄（應(yīng)注明交接日期，場(chǎng)地平整情況，水、電、路情況等），圖紙和各種資料交接記錄；
14．建筑材料和設(shè)備的采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)，使用方面的記錄、憑證和報(bào)表等；
15．市場(chǎng)行情資料，包括市場(chǎng)價(jià)格、官方的物價(jià)指數(shù)、工資指數(shù)、中央銀行的外匯比率等公布材料；
16．投標(biāo)前發(fā)包人提供的參考資料和現(xiàn)場(chǎng)資料；
17．工程結(jié)算資料、財(cái)務(wù)報(bào)告、財(cái)務(wù)憑證等；
18．各種會(huì)計(jì)核算資料；
19．國(guó)家法律、法令、政策文件。
（四）索賠證據(jù)的基本要求
索賠證據(jù)應(yīng)該具有：
1．真實(shí)性；
2．及時(shí)性；
3．全面性；
4．關(guān)聯(lián)性；
5．有效性。