論工程造價的證明責(zé)任和證明責(zé)任合同1
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建安工程造價是絕大多數(shù)建設(shè)工程施工合同案件的主要爭執(zhí)點。$lesson$工程造價的確認(rèn)，除了以承發(fā)包當(dāng)事人締結(jié)的合同和相關(guān)的工程建設(shè)資料為依據(jù)外，往往還需要借助有關(guān)機構(gòu)的審價鑒定。但近年來，由于缺乏完善的工程結(jié)算法律規(guī)范和證據(jù)規(guī)則的系統(tǒng)指引，不僅引發(fā)了大量的工程欠款糾紛，而且在解決糾紛的過程中對工程造價的證明方式本身也產(chǎn)生了很大爭議。在處理工程款糾紛中，動輒鑒定、盲目鑒定、多頭鑒定、重復(fù)鑒定的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，而鑒定結(jié)論卻仍難使當(dāng)事人信服。這樣，一方面使工程案件欠拖不決，浪費大量的人力、物力、財力，另一方面也對法制的嚴(yán)肅性、統(tǒng)一性產(chǎn)生了不利的影響。對此，很多老師學(xué)者提出了質(zhì)疑和批評。比如，王利明教授就曾在北京仲裁委員會網(wǎng)站上專文發(fā)表了批評意見。（1）在筆者看來，工程造價證明方式種種問題的根源在于對造價證明責(zé)任問題缺乏統(tǒng)一認(rèn)識。而若能在結(jié)果意義上的舉證責(zé)任這一證據(jù)法范疇的基礎(chǔ)上，依托證據(jù)規(guī)則去探尋造價證明的方式和途徑，充分發(fā)揮證據(jù)法的程序功能，必將有效地促進造價糾紛解決機制的完善。2002年4月1日開始實施的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下簡稱“決定”）正是為此提供了一個良好的契機。
一、舉證的張力和鑒定觀的轉(zhuǎn)向
在《規(guī)定》頒布前，1991年《民事訴訟法》并未在當(dāng)事人的舉證行為與訴訟結(jié)果之間制造一種高度的張力?！兑?guī)定》的第二條對舉證行為賦予了明確的結(jié)果意義，“沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！边@一結(jié)果張力的設(shè)置，不僅促使當(dāng)事人努力地舉證，而且必須要有效地舉證，因為“不是舉證的努力，而是證明不成功的危險是決定性因素。”（2）《規(guī)定》的第34條繼而對舉證期限的后果意義作出規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當(dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證?！卑旬?dāng)事人逾期提交的證據(jù)排除在質(zhì)證范圍外，而證據(jù)的提交又可能直接影響訴訟的結(jié)果，舉證的期限張力又無疑進一步加劇了結(jié)果張力。
由于期限張力和結(jié)果張力的出現(xiàn)，使得當(dāng)事人的訴訟充滿了風(fēng)險和挑戰(zhàn)。因為舉證期限的存在，當(dāng)事人要在庭審前的一定期限內(nèi)完成證據(jù)的搜集和提交，這就必然要求當(dāng)事人在開庭審理前就必須自己判斷結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的歸屬，并圍繞爭執(zhí)點充分地組織證據(jù)，而不應(yīng)當(dāng)希望按照庭審的狀況或在庭審中得到法官的指點去組織相應(yīng)的證據(jù)或彌補證據(jù)體系上的漏洞。當(dāng)事人一旦判斷失誤或主要事實舉證不力，便可能面臨敗訴的風(fēng)險。
在《規(guī)定》確定的一系列證據(jù)規(guī)則中，另一顯著特點對原有鑒定觀的揚棄。以往的訴訟觀認(rèn)為，鑒定是人民法院調(diào)查收集語氣和審查判斷證據(jù)的一種形式，鑒定人被視為法官的助手?！睹袷略V訟法》第72條也僅規(guī)定，“人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定?！比缡怯^之，則鑒定不過是法官獲得心證的一個手段而己，一般不會發(fā)生申請鑒定的期限張力和結(jié)果張力問題。然而，新的證據(jù)規(guī)則采取了截然不同的鑒定觀?！兑?guī)定》第25條結(jié)調(diào)，當(dāng)事人申請鑒定，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提出。對需要鑒定的事項更有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由不提出鑒定申請或者不預(yù)交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予予認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)對該事實承擔(dān)舉證不能的法律后果。而且除《規(guī)定》第15條的情形外，人民法院不主動委托鑒定，鑒定依當(dāng)事人的申請進行。通過這些規(guī)則，申請鑒定于是被劃歸為當(dāng)事人舉證的范疇，因而被賦予了期限張力和結(jié)果張力，從而充分體現(xiàn)了當(dāng)事人主義的原則。
為在程序上公正地保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，對鑒定機構(gòu)和鑒定人員的確定，也充分分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志?！兑?guī)定》就此設(shè)立了以當(dāng)事人協(xié)商為原則，當(dāng)事人協(xié)商不成的，由人民法院指定。這樣，避免了當(dāng)事人對法院選定的鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論的不服和非議。同時，重新鑒定的申請也有了嚴(yán)格的限制，不論是法院委托的鑒定，還是當(dāng)事人自行委托的鑒定，如果對方當(dāng)事人提出異議卻沒有相應(yīng)的正當(dāng)理由和反駁證據(jù)，人民法院將不予準(zhǔn)許重新鑒定，從而避免了盲目的重復(fù)鑒定。
從筆者上面引述的新證據(jù)規(guī)則的一系列規(guī)定來看，主要事實的證明責(zé)任（結(jié)果責(zé)任）無疑將是訴訟中法官和當(dāng)事人共同關(guān)注的焦點，對證明責(zé)任歸屬判斷的正確與否可能直接關(guān)系到一場訴訟的成敗。同樣地，在造價爭議案件中，工程造價證明責(zé)任的歸屬也是至關(guān)重要的。無論是承包商，還是業(yè)主，在訴訟中必須能夠準(zhǔn)確判斷自己是否在承員工程造價的證明責(zé)任，才能準(zhǔn)確把握訴訟中舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移、鑒定的申請等一系列關(guān)鍵問題，從而把訴訟引向有利的結(jié)果。對法官而言，必須能夠正確地分配舉證責(zé)任，才能正確運用證據(jù)規(guī)則作出公正的裁斷。筆者認(rèn)為，在近年來工程造價爭議案件中，造價證明責(zé)任問題并沒有引起充分的重視，導(dǎo)致諸多的工程造價爭議沒有得到妥善的解決，甚至產(chǎn)生不少錯誤的認(rèn)識和判決。本文試圖對這一問題作出初步的探索，以有利于這一領(lǐng)域糾紛解決機制的完善。
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