2014年一建法規(guī)講義：建設(shè)工程合同制度

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　　(一)合同的法律特征和訂立原則

　　1、合同的訂立原則

　　(1)平等原則;

　　(2)自愿原則;

　　(3)公平原則;

　　(4)誠實信用原則;

　　(5)合法原則。

　　2、合同的分類

　　(1)有名合同與無名合同

　　無名合同首先適用合同法總則的規(guī)定，然后可比照最相類似的有名合同的規(guī)則適用

　　(2)雙務(wù)合同與單務(wù)合同

　　大部分合同都是雙務(wù)合同，如建設(shè)工程合同。

　　單務(wù)合同有贈與合同、無償委托合同、無償保管合同

　　(3)諾成合同和實踐合同

　　以合同的成立是否必須交付標的物為標準。

　　保管合同、定金合同、民間借款合同都是實踐合同

　　注：贈與合同是諾成合同

　　(4)要式合同與不要式合同

　　建設(shè)工程合同必須采取書面形式，是要式合同

　　(5)有償合同與無償合同

　　贈與合同、借用合同是無償合同

　　(6)主合同和從合同

　　主合同無效,從合同也無效。(“從隨主”)

　　3、建設(shè)工程合同

　　建設(shè)工程合同分為：勘察合同、設(shè)計合同和施工合同。

　　(二)合同的要約與承諾

　　1、合同訂立與合同成立

　　(1)訂立是過程;成立是結(jié)果

　　(2)合同訂立的兩個必經(jīng)階段：要約與承諾(注：要約邀請不是必經(jīng)階段)

　　2、要約

　　(1)要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

　　(2)要約的構(gòu)成要件：

　　1)要約內(nèi)容具體確定;

　　2)要約應(yīng)表明一旦受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束(合同即告成立)。

　　3、要約邀請

　　(1)要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?？梢韵蛱囟ㄈ税l(fā)出，也可向不特定人發(fā)出。

　　(2)寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。

　　(3)商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。

　　(4)行為人撤回其要約邀請，只要沒給善意相對人造成信賴利益的損失，不承擔(dān)法律責(zé)任。

　　4、要約的法律效力

　　(1)要約到達受要約人時生效(“到達主義”)

　　(2)要約的撤回：撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　5、要約的撤銷

　　(1)撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人

　　(2)不可撤銷的要約：

　　1)要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;

　　2)受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

　　要約的撤回與要約的撤銷的區(qū)別在于：要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷則是發(fā)生在要約生效之后。

　　6、承諾

　　(1)承諾是受要約人同意要約的意思表示

　　(2)承諾的方式：承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。

　　(3)承諾的生效：

　　1)承諾通知到達對方時生效;

　　2)不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或要約的要求作出承諾的行為時生效。

　　(4)承諾的內(nèi)容

　　1)承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致;

　　2)受要約人對要約的內(nèi)容作實質(zhì)性變更，則不為承諾，而視為新要約;

　　3)實質(zhì)性變更：合同標的、質(zhì)量、數(shù)量、價款或酬金、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和爭議解決辦法等的變更。

　　(三)建設(shè)工程合同的法定形式和內(nèi)容

　　1、法定形式

　　(1)當事人訂立合同，有書面形式 、口頭形式和其他形式

　　(2)建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式

　　2、合同的內(nèi)容

　　(1)當事人;(2)標的

　　(3)數(shù)量;(4)質(zhì)量

　　(5)價款或報酬;(6)履行期限

　　(7)違約責(zé)任;(8)解決爭議的方法

　　3、建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容(略)

　　4、建設(shè)工程施工合同發(fā)承包雙方的主要義務(wù)(略)

　　(四)建設(shè)工程工期和支付價款的規(guī)定

　　1、建設(shè)工程工期

　　(1)開工日期

　　1)開工日期包括計劃開工日期和實際開工日期

　　2)監(jiān)理人應(yīng)在計劃開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算。

　　(2)暫停施工

　　1)暫停施工包括發(fā)包人或承包人原因引起的暫停施工、指示暫停施工和緊急情況下的暫停施工。

　　2)發(fā)包人原因引起的暫停施工，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。

　　3)因承包人原因引起的暫停施工，承包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費用和(或)延誤的工期;承包人在收到監(jiān)理人復(fù)工指示后84天內(nèi)仍未復(fù)工的，視為“承包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務(wù)的”承包人違約的情形(注：此時發(fā)包人可以解除合同)。

　　4)因緊急情況需暫停施工，且監(jiān)理人未及時下達暫停施工指示的，承包人可先暫停施工并及時通知監(jiān)理人，監(jiān)理人應(yīng)在接到通知后24小時內(nèi)發(fā)出指示，逾期未發(fā)出指示，視為同意承包人暫停施工。

　　(3)工期順延

　　(4)竣工日期

　　1)實際竣工日期晚于約定竣工日期構(gòu)成違約

　　2)竣工日期的確定：

　　A、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;

　　B、承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;

　　C、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

　　2、工程價款的支付

　　(1)沒有約定或約定不明的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定

　　(2)按照合同有關(guān)條款和交易習(xí)慣還不能確定的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行

　　(3)履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間

　　(4)合同價款的確定方式有：固定價合同、可調(diào)價合同、成本加酬金合同

　　(5)“黑白合同”以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

　　(6)視為發(fā)包人認可的單方結(jié)算價：當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

　　(7)工程量有爭議的工程款結(jié)算：依簽證;沒有簽證時可依其他證據(jù)確認。

　　(8)欠付工程款的利息

　　1)利率的確定：當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。

　　2)利息的起算：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

　　A、建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日;

　　B、建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;

　　C、建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。

　　(9)工程墊資的處理

　　1)有約定按照約定;

　　2)沒有約定按工程欠款處理;

　　3)沒有約定墊資利息的，不得要求支付利息。

　　(10)承包人工程價款的優(yōu)先受償權(quán)

　　1)人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　　2)消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。

　　3)建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。

　　4)建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。

　　(五)建設(shè)工程賠償損失的規(guī)定

　　1、賠償損失的范圍：損失賠償額相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益

　　2、約定賠償損失(違約金)優(yōu)先于法定賠償損失;

　　3、可預(yù)見規(guī)則：賠償損失不得超過違約方在訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當預(yù)見到的違反合同可能造成的損失。

　　4、減損規(guī)則：一方違約后，另一方應(yīng)采取措施防止損失的擴大;否則不能就擴大的損失要求賠償。

　　5、承包人應(yīng)當承擔(dān)的賠償損失

　　(1)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書造成的損失：連帶責(zé)任

　　(2)轉(zhuǎn)包、違法分包造成的損失：連帶責(zé)任

　　(3)與監(jiān)理單位串通造成的損失：連帶責(zé)任

　　(六)無效合同

　　1、無效合同的主要類型：

　　(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益

　　(2)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同

　　(3)以合法形式掩蓋非法目的

　　(4)損害社會公共利益

　　(5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

　　合同無效，應(yīng)當以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。同時，必須是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范才導(dǎo)致合同無效，違反其中任意性規(guī)范并不導(dǎo)致合同無效。

　　2、無效免責(zé)條款

　　(1)造成對方人身傷害的;

　　(2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　3、建設(shè)工程無效施工合同的主要情形

　　(1)承包人未取得相應(yīng)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級;

　　(2)借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義;

　　(3)必須進行招標而未招標或中標無效;

　　(4)轉(zhuǎn)包、違法分包

　　4、無效合同的法律后果

　　(1)自始無效;

　　(2)部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效;

　　(3)合同無效、被撤銷或者終止，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議的條款(注：結(jié)算條款和清理條款也不受合同效力的影響)的效力。

　　(4)返還財產(chǎn);不能或沒必要返還的，折價補償;賠償損失(有過錯的一方賠償對方的損失;雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任)。

　　5、無效合同的工程款結(jié)算

　　(1)竣工驗收合格：應(yīng)參照合同約定支付工程款;

　　(2)竣工驗收不合格：修復(fù)后驗收合格的，應(yīng)支付工程款，但修復(fù)費用由承包人承擔(dān);修復(fù)后驗收不合格的，可拒絕支付工程款。

　　(七)效力待定合同

　　1、效力待定合同的類型及其處理

　　(1)限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同

　　限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

　　(2)無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同

　　行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

　　相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出

　　(3)無處分權(quán)人訂立的合同

　　無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

　　(八)合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、撤銷和終止

　　1、合同變更

　　(1)合同變更須經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致;

　　(2)合同變更應(yīng)當辦理批準、登記手續(xù)的，應(yīng)當依法辦理相應(yīng)手續(xù)

　　(3)約定不明的，推定為未變更

　　(4)企業(yè)名稱的變更、法定代表人的變更，簽約人的變更不影響合同的變更

　　2、合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

　　(1)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

　　1)不得轉(zhuǎn)讓的債權(quán)：合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;當事人約定不得轉(zhuǎn)讓;依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓;

　　2)應(yīng)當通知債務(wù)人;未經(jīng)通知，轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力;轉(zhuǎn)讓通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外;

　　3)債務(wù)人對讓與人的抗辯權(quán)和抵銷權(quán)，可以向受讓人主張;

　　4)從權(quán)利隨主權(quán)利轉(zhuǎn)讓，但專屬于債權(quán)人自身的除外。

　　5)抗辯權(quán)和抵銷權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移

　　(2)義務(wù)的轉(zhuǎn)讓：經(jīng)債權(quán)人同意

　　(3)權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓：經(jīng)對方同意

　　3、可撤銷合同

　　(1)可撤銷合同的種類

　　1)因重大誤解訂立的合同

　　2)顯失公平(合同訂立時)

　　3)因欺詐、脅迫而訂立的損害非國家利益的合同

　　4)乘人之危而訂立的合同

　　(2)撤銷權(quán)的行使

　　1)撤銷權(quán)人應(yīng)向法院或者仲裁機構(gòu)申請撤銷

　　2)撤銷權(quán)的消滅：

　　A、具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);

　　B、具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。

　　3)被撤銷合同的法律后果：自始無效(注：撤銷后與無效合同的后果一樣)。

　　4、合同終止(合同解除)

　　(1)合同終止情形：履行;解除;抵銷;提存;免除;混同。

　　(2)種類：約定解除和法定解除

　　(3)法定解除情形：

　　1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　2)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);

　　3)當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;

　　4)當事人一方遲延履行債務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的;

　　(4)解除程序：通知對方;有異議時可請求法院或仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

　　異議期限沒有約定時最長為3個月

　　(5)施工合同的解除

　　1)發(fā)包人解除合同的情形

　　①明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;

　?、诤贤s定期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工;

　?、垡呀?jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的;

　?、軐⒊邪慕ㄔO(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的。

　　2)承包人解除合同的情形

　　①未按約定支付工程價款的;

　?、谔峁┑闹饕ㄖ牧稀⒔ㄖ?gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的;

　?、鄄宦男泻贤s定的協(xié)助義務(wù)的。

　　(九)違約責(zé)任及違約責(zé)任的免除

　　1、承擔(dān)違約責(zé)任的條件

　　違約責(zé)任實行嚴格責(zé)任原則。有違約行為即構(gòu)成違約責(zé)任，不需要證明其主觀上是否有過錯，只有存在免責(zé)事由時才可以免除違約責(zé)任。

　　2、違約責(zé)任的種類：

　　(1)種類：繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失、定金、采取補救措施

　　(2)繼續(xù)履行：可與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同并用。

　　(3)違約金和定金

　　1)違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。

　　2)約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

　　3)當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款

　　3、違約責(zé)任的免除

　　(1)合同法上的法定免責(zé)事由只有不可抗力

　　(2)不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　(3)因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。

　　(4)當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。

　　(5)當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當在合理期限內(nèi)提供證明。

　　(十)建設(shè)工程合同示范文本的性質(zhì)與作用

　　1、合同示范文本無法律強制性：合同示范文本對當事人訂立合同起參考作用，但不要求當事人必須采用合同示范文本。

　　2、建設(shè)工程合同示范文本有：勘察、設(shè)計、委托監(jiān)理、施工、施工專業(yè)分包、施工勞務(wù)分包六種，其中《施工合同范本》由合同協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款三部分組成。