2017年造價師《造價管理》章節(jié)講義：第二章第一節(jié)

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　　第二章 相關法律法規(guī)

　　第一節(jié) 合同法及價格法(5)

　　一、合同法

　　(一)合同的訂立

　　5、格式條款

　　(2)格式條款無效

　　提供格式條款一方免除自己責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。此外，《合同法》規(guī)定的合同無效的情形，同樣適用于格式合同條款(13)。

　　(3)格式條款的解釋

　　對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　6、締約過失責任(10)

　　締約過失責任發(fā)生于合同不成立或者合同無效的締約過程。其構成條件：一是當事人有過錯。若無過錯，則不承擔責任。二是有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔責任。三是當事人的過錯行為與造成的損失有因果關系。

　　當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

　　(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;

　　(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;

　　(3)有其他違背誠實信用原則的行為。

　　當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

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　　(二)合同的效力

　　1、合同生效

　　合同的成立，是指雙方當事人依照有關法律對合同的內容進行協(xié)商并達成一致的意見。合同生效，是指合同產(chǎn)生法律上的效力，具有法律約束力。

　　(1)合同生效的時間

　　依法成立的合同，自成立時生效。依照法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，待手續(xù)完成時合同生效。

　　(2)附條件和附期限的合同

　　1)附條件的合同。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就;不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。

　　2)附期限的合同。當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

　　2、效力待定合同

　　效力待定合同包括：限制民事行為能力人訂立的合同和無權代理人代訂的合同(09)。

　　(1)限制民事行為能力人訂立的合同

　　限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

　　與限制民事行為能力人訂立合同的相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

　　(2)無權代理人代訂的合同

　　1)無權代理人代訂的合同對被代理人不發(fā)生效力的情形。行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。

　　與無權代理人簽訂合同的相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。

　　2)無權代理人代訂的合同對被代理人具有法律效力的情形。行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

　　3)法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同的效力。法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

　　4)無處分權的人處分他人財產(chǎn)合同的效力。一般為無效合同。但是，無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。

　　3、無效合同

　　無效合同通常有兩種情形，即整個合同無效(無效合同)和合同的部分條款無效。

　　(1)無效合同的情形

　　有下列情形之一的，合同無效：

　　1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

　　2)惡意串通，損害國家、集體或第三人利益; 3)以合法形式掩蓋非法目的; 4)損害社會公共利益;

　　5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　(2)合同部分條款無效的情形

　　1)造成對方人身傷害的;

　　2)因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

　　如果免責條款所產(chǎn)生的后果具有社會危害性和侵權性，侵害了對方當事人的人身權利和財產(chǎn)權利，則該免責條款將不具有法律效力。

　　4、可變更或者撤銷的合同(10、11、12)

　　(1)合同可以變更或者撤銷的情形(09)

　　當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的合同有：

　　1)因重大誤解訂立的; 2)在訂立合同時顯失公平的。

　　一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(11)。

　　當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

　　(2)撤銷權的消滅

　　有下列情形之一的，撤銷權消滅：

　　1)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內沒有行使撤銷權(08、11);

　　2)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

　　(3)無效合同或者被撤銷合同的法律后果

　　無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。

　　合同無效或被撤銷后，履行中的合同應當終止履行;尚未履行的，不得履行。對當事人依據(jù)無效合同或者被撤銷的合同而取得的財產(chǎn)應當依法進行如下處理：

　　1)返還財產(chǎn)或折價補償。

　　2)賠償損失。

　　3)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

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　　(三)合同的履行

　　1、合同履行的原則

　　合同履行的原則主要包括全面適當履行原則和誠實信用原則。

　　2、合同履行的一般規(guī)則

　　合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。依照上述規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

　　1)質量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。

　　2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的，按照規(guī)定履行。

　　3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的，在履行義務一方所在地履行。

　　4)履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　5)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

　　6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

　　3、合同履行的特殊規(guī)則

　　(1) 價格調整(08)

　　執(zhí)行政府定價或政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行;價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行;價格下降時，按照原價格執(zhí)行。

　　(2)代為履行

　　1)當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。

　　2)當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。

　　(3)提前履行

　　債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外，此時，因債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。

　　(4)部分履行

　　債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外，此時，因債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。

　　(四)合同履行中的抗辯權(11、13)

　　當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。

　　當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。

　　應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行(09、11、13)：

　?、俳?jīng)營狀況嚴重惡化;

　?、谵D移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務;

　?、蹎适虡I(yè)信譽;

　　④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

　　5、合同履行中債權人的代位權和撤銷權

　　(1)債權人代位權

　　代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

　　(2)債權人撤銷權

　　因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn);債務人以明顯不合理的低價轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使，五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

　　(五)合同的變更和轉讓

　　1、合同的變更

　　2、合同的轉讓

　　(1)債權轉讓

　　不得轉讓的債權：①根據(jù)合同性質不得轉讓;②按照當事人約定不得轉讓;③依照法律規(guī)定不得轉讓。若債權人轉讓權利，債權人應當通知債務人。債權讓與后，該債權由原債權人轉移給受讓人，受讓人取代讓與人(原債權人)成為新債權人，依附于主債權的從債權也一并移轉給受讓人。

　　(2)債務轉讓

　　應當經(jīng)債權人同意，債務人才能將合同的義務全部或者部分轉移給第三人。

　　債務人轉移義務后，原債務人可享有的對債權人的抗辯權也隨債務轉移而由新債務人享有，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯權。與主債務有關的從債務，例如附隨于主債務的利息債務，也隨債務轉移而由新債務人承擔。

　　3. 債權債務一并轉讓

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　　(六)合同的終止

　　1、合同終止的條件

　　合同終止的情形包括：①債務已經(jīng)按照約定履行;②合同解除;③債務相互抵消;④債務人依法將標的物提存;⑤債權人免除債務;⑥債權債務同歸于一人;⑦法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。

　　債權人免除債務人部分或者全部債務的，合同的權利義務部分或者全部終止;債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外。

　　合同權利義務的終止，不影響合同中結算和清理條款的效力以及通知、協(xié)助、保密等義務的履行。

　　2、合同的解除

　　(1)合同解除的條件

　　1)約定解除條件。包括：①當事人協(xié)商一致，可以解除合同;②當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。

　　2)法定解除條件。包括：①因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;②在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;③當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行;④當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;⑤法律規(guī)定的其他情形。

　　(2)合同解除權的行使

　　當事人解除合同時，應當通知對方，并且自通知到達對方時合同解除。若對方對解除合同持有異議，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，在解除時應依照其規(guī)定辦理手續(xù)。

　　3、合同債務的抵銷

　　抵銷是當事人互有債權債務，在到期后，各以其債權低償所付債務的民事法律行為。

　　①除依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的之外，當事人應互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。②當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。

　　4、標的物的提存

　　有下列情形之一，難以履行債務的，債務人可以將標的物提存：①債權人無正當理由拒絕受領;②債權人下落不明;③債權人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人;④法律規(guī)定的其他情形。如果標的物不適于提存或者提存費用過高，債務人可以依法拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。

　　債權人領取提存物的權利期限為五年，超過該期限，提存物扣除提存費用后歸國家所有(09、13)。

　　(七)違約責任

　　1、違約責任及其特點

　　1)以有效合同為前提。2)以違反合同義務為要件。3)可由當事人在法定范圍內約定。4)是一種民事賠償責任。

　　2、違約責任的承擔

　　(1)違約責任的承擔方式(10、13)

　　1)繼續(xù)履行。

　?、龠`反金錢債務時的繼續(xù)履行。

　　②違反非金錢債務時的繼續(xù)履行。當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：①法律上或者事實上不能履行;②債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高;③債權人在合理期限內未要求履行。

　　2)采取補救措施。如果合同標的物的質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。

　　3)賠償損失。當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

　　4)違約金。

　　當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務(10)。

　　5)定金(13)。

　　給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。(違約時，考慮罰則)

　　當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　(2)違約責任的承擔主體

　　1)合同當事人雙方違約時違約責任的承擔。當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。

　　2)因第三人原因造成違約時違約責任的承擔。當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者依照約定解決。——嚴格責任原則。

　　(八)合同爭議的解決

　　1、合同爭議的和解與調解、仲裁

　　2、合同爭議的訴訟

　　對于一般的合同爭議，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。建設工程合同的糾紛一般都適用不動產(chǎn)所在地的專屬管轄，由工程所在地人民法院管轄。

　　二、價格法

　　(一)經(jīng)營者的價格行為

　　(二)政府的定價行為

　　1. 政府定價的商品(09)

　　對下列商品和服務價格，政府在必要時可以實行政府指導價或政府定價：①與國民經(jīng)濟發(fā)展和人民生活關系重大的極少數(shù)商品價格;②資源稀缺的少數(shù)商品價格;③自然壟斷經(jīng)營的商品價格;④重要的公用事業(yè)價格;⑤重要的公益性服務價格。

　　2. 定價目錄

　　中央和省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定定價目錄。

　　3. 定價依據(jù)

　　政府應當依據(jù)有關商品或者服務的社會平均成本和市場供求狀況、國民經(jīng)濟與社會發(fā)展要求以及社會承受能力，實行合理的購銷差價、批零差價、地區(qū)差價和季節(jié)差價(12)。制定關系群眾切身利益的公用事業(yè)價格、公益性服務價格、自然壟斷經(jīng)營的商品價格時，應當建立聽證會制度，征求消費者、經(jīng)營者和有關方面的意見。

　　(三)價格總水平調控

　　可以對部分價格采取限定差價率或者利潤率、規(guī)定限價、實行提價申報制度和調價備案制度等干預措施。省、自治區(qū)、直轄市人民政府采取上述規(guī)定的干預措施，應當報國務院備案。