國考法學(xué)基礎(chǔ)理論之民法部分(3)
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【重點法條】
第二十六條 公民在法律允許的范圍內(nèi)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，從事工商業(yè)經(jīng)營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。
第二十九條 個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶的債務(wù)，個人經(jīng)營的，以個人財產(chǎn)承擔(dān);家庭經(jīng)營的，以家庭財產(chǎn)承擔(dān)。
【意思分解】
1、個體工商戶可起字號，有權(quán)申請商標(biāo)(《民通意見》第138條)。
2、起字號的個體工商戶在民訴中以戶主為訴訟當(dāng)事人而非以字號為當(dāng)事人，這一點區(qū)別于個人合伙(《民通意見》第41、45條)。
3、注意個人經(jīng)營與家庭經(jīng)營的個體工商戶承擔(dān)責(zé)任的區(qū)別(《民法通則》第29條;《民通意見》第42條)。以家庭財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的情形有：(1)家庭經(jīng)營的;(2)以家庭共有財產(chǎn)投資的;(3)收益的主要部分供家庭成員享用的。
【重點法條】
第五十八條 下列民事行為無效：
(一)無民事行為能力人實施的;
(二)限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;
(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;
(四)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;
(五)違反法律或者社會公共利益的;
(六)經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計劃的;
(七)以合法形式掩蓋非法目的的。
無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。
第五十九條 下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：
(一)行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的;
(二)顯失公平的。
被撤銷的民事行為從行為開始起無效。
第六十條 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
第六十一條 民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人。
【意思分解】
1、第58條關(guān)于無效民事行為種類的規(guī)定，實際上是對《民通》第55條民事法律行為生效條件的反向詮釋。
2、關(guān)于無效及可變更、可撤銷民事行為的詳細(xì)分析，請參考《合同法》有關(guān)條款。這里僅建議讀者熟悉一下《民通意見》第68～72條關(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平的認(rèn)定之規(guī)定。如欺詐的構(gòu)成應(yīng)同時具備四個條件：
(1)一方有欺詐的故意;(2)一方實施了欺詐行為;(3)另一方因?qū)Ψ降钠墼p行為而陷入錯誤認(rèn)識;(4)另一方因錯誤認(rèn)識而作出了違反其真實意思的錯誤表示。
【真題回顧】
(2004江蘇真題A類)
38、甲公司采取欺詐手段與受到欺詐的乙公司訂立了一份合同，則該合同( C )。
A是無效合同 B未成立 C是可撤銷合同 D效力待定
【重點法條】
第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。
代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。
依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。
【意思分解】
代理制度是民法考試中的重要考點。應(yīng)付有關(guān)代理制度的試題，考生應(yīng)具備一定的理論修養(yǎng)。
1、代理的法律特征可概括為四個方面：
(1)代理行為是民事法律行為，以意思表示為核心。
(2)代理人須以被代理人的名義為民事法律行為。
(3)代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨立地向第三人為意思表示，代理人在代理關(guān)系中具有獨立的地位。
(4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。
2、代理權(quán)行使的一般準(zhǔn)則
代理由被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系及被代理人與第三人、代理人與第三人之間的外部關(guān)系構(gòu)成，其中內(nèi)部關(guān)系是核心關(guān)系，而內(nèi)部關(guān)系的基礎(chǔ)是代理權(quán)。換而言之，代理制度的核心內(nèi)容就是代理權(quán)。代理人行使代理權(quán)時應(yīng)遵循的準(zhǔn)則是：(1)行使代理權(quán)須符合被代理人的利益;(2)行使代理權(quán)須盡到職責(zé)要求。
違反行使代理權(quán)的一般準(zhǔn)則，即構(gòu)成濫用代理權(quán)的行為。濫用代理權(quán)的行為分為三類：(1)自己代理，即代理人自買自賣的行為;(2)雙方代理，即同一代理人同時代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行一項民事活動的行為;(3)代理人與第三人惡意串通。
3、代理的分類。(1)委托、法定、指定代理。(2)單獨、共同代理。(3)本代理、復(fù)代理
【重點法條】
第六十五條第三款 委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十六條 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。
第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。
第六十七條 代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。
【意思分解】
關(guān)于無權(quán)代理的內(nèi)容及效力，讀者可參考《合同法》第47、48條規(guī)定。這里我們重點提請諸位注意以上三個條文共規(guī)定了四個連帶責(zé)任。這四個連帶責(zé)任分別是：第65條第3款，委托書授權(quán)不明的;第66條第3款，代理人與第三人惡意串通的;第66條第4款，第三人惡意的無權(quán)代理;第67條，代理事項或代理行為違法的。
【重點法條】
第六十八條 委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。
【意思分解】
復(fù)代理制度為考試一大難點，應(yīng)予準(zhǔn)確掌握。
1、復(fù)代理又稱再代理，具有如下特征：
(1)復(fù)代理人是行使代理人權(quán)限的人，其代理權(quán)限以原代理人的權(quán)限為限。
(2)代理人以自己名義選任第三人為復(fù)代理人，代理人對復(fù)代理人有監(jiān)督權(quán)、解任權(quán)和發(fā)出指示權(quán)。
(3)復(fù)代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所為法律行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。
2、委托代理人的復(fù)任權(quán)
復(fù)代理須具備如下條件始能成立：
(1)須是為了被代理人利益。
(2)須事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“緊急情況”下為被代理人利益而選任復(fù)代理人的，也視為被代理人同意。何為“緊急情況”，可參見《民通意見》第80條的規(guī)定。
【真題回顧】
(2007年國考真題)
101、孫某委托吳某為代理人購買一批貨物，吳某的下列行為中，違反法律規(guī)定的是(D)。
A.吳某生重病，停止了購買貨物事宜，并通知了孫某
B.及時將購買貨物過程中的情況報告給孫某
C.經(jīng)孫某同意，另行委托林某，辦理購買貨物事宜
D.與陸某惡意串通，以明顯不合理的高價購入一批貨物
?2011年公務(wù)員錄用考試申論輔導(dǎo)
?2011年公務(wù)員考試行政能力輔導(dǎo)
?2011年公務(wù)員考試公共基礎(chǔ)輔導(dǎo)
?2011年公務(wù)員考試面試全程指導(dǎo)
更多信息請訪問：公務(wù)員頻道 公務(wù)員考試論壇 公務(wù)員博客圈
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