法律法規(guī)教材解讀：發(fā)包與承包

　　發(fā)包與承包

　　(1)一般規(guī)定

　　建設(shè)工程，是指建筑物、構(gòu)筑物、市政設(shè)施和基礎(chǔ)設(shè)施工程的新建、改建、擴(kuò)建活動(dòng)等。《建筑法》中均稱為建筑工程。

　　建筑工程的發(fā)包，通常是指建設(shè)單位將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)的全部或部分通過招投標(biāo)或其他方式，交付給具有從事建設(shè)活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同約定支付報(bào)酬的行為。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。建設(shè)工程的承包，是指具有從事建設(shè)活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位，通過投標(biāo)或其他方式，承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)，進(jìn)行工程建筑，并按約定取得報(bào)酬的行為。

　　建設(shè)工程的發(fā)包與承包，應(yīng)當(dāng)采取簽訂書面合同的形式?！逗贤ā返?70條規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。依據(jù)契約自由原則，合同只要當(dāng)事人意思表示一致即可成立，但是法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，需要履行特定手續(xù)或采取特定形式的除外?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)?！庇捎诮ㄔO(shè)工程是一項(xiàng)重大而復(fù)雜的商業(yè)活動(dòng)，采取書面形式有利于促進(jìn)當(dāng)事人更為謹(jǐn)慎地從事交易活動(dòng)，維護(hù)當(dāng)事人的利益，同時(shí)，當(dāng)糾紛產(chǎn)生時(shí)，也方便當(dāng)事人舉證。因此，建設(shè)工程的發(fā)包與承包必須遵守書面合同形式。

　　《合同法》第269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。當(dāng)事人依法訂立的合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(2)與發(fā)包有關(guān)的法律規(guī)定

　　我國與發(fā)包承包有關(guān)的規(guī)定有《建筑法》第3章“建筑工程發(fā)包與承包”、《合同法》第16章“建設(shè)工程合同”、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)與規(guī)章。

　　1)發(fā)包主體是指建設(shè)工程的發(fā)包單位，一般而言，建設(shè)工程的發(fā)包主體包括建設(shè)單位和總承包單位兩類：

　　①建設(shè)單位。建設(shè)工程的發(fā)包主體，通常為建設(shè)工程的建設(shè)單位，即投資建設(shè)該建設(shè)工程的單位，通常也叫業(yè)主或發(fā)包人。

　?、诳偝邪鼏挝弧＝ㄔO(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位經(jīng)建設(shè)單位的同意，對(duì)部分工程項(xiàng)目進(jìn)行分包的，總承包單位即是分包單位的發(fā)包單位。

　　2)依據(jù)我國《建筑法》規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)包有兩種方式，一是招標(biāo)發(fā)包，二是直接發(fā)包。招標(biāo)發(fā)包為原則，直接發(fā)包是例外。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及原國家計(jì)委 2000年頒布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，達(dá)到規(guī)定限額標(biāo)準(zhǔn)的涉及社會(huì)公共利益、使用國家貸款或外國政府貸款的重大項(xiàng)目必須采取招標(biāo)形式發(fā)包。

　　3)我國法律對(duì)建設(shè)工程的發(fā)包規(guī)定了若干禁止性規(guī)定，需要注意的有：

　　①禁止限定發(fā)包。《建筑法》第23條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。禁止限定發(fā)包有利于規(guī)范建筑市場、促進(jìn)政企分開、促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立與良好運(yùn)行。

　　②提倡總承包，禁止肢解發(fā)包?！督ㄖā返?4條規(guī)定，“提倡對(duì)建設(shè)工程實(shí)行總承包，禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包?！彼^肢解發(fā)包是指將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。肢解發(fā)包容易導(dǎo)致建設(shè)工程管理混亂，造成工期延長，增加建設(shè)成本，不利于保證建設(shè)工程質(zhì)量與安全。

　?、劢垢深A(yù)建筑材料采購。建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備將直接影響到建設(shè)工程的質(zhì)量。《建筑法》第25條規(guī)定，依合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備應(yīng)由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。工程建設(shè)的材料、設(shè)備，應(yīng)主要由承包單位負(fù)責(zé)采購，對(duì)于建設(shè)工程合同明確約定由建設(shè)單位采購的建筑材料及設(shè)備，承包單位有權(quán)拒絕使用可能影響工程質(zhì)量和使用功能的劣質(zhì)材料、設(shè)備，若建設(shè)單位強(qiáng)行要求承包單位使用，由建設(shè)單位承擔(dān)由此造成的工程質(zhì)量和安全責(zé)任。

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