2013年招標師法律法規(guī)輔導：建設工程的計價

　　建設工程的計價

　　關(guān)于建設工程的計價在《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》和財政部與建設部聯(lián)合發(fā)布的《建筑工程價款結(jié)算暫行辦法》中均作出了明確的規(guī)定。其中國務院建設行政主管部門負責全國工程發(fā)承包計價工作的管理，縣級以上地方人民政府建設行政主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)工程發(fā)承包計價工作的管理。其具體工作可以委托工程造價管理機構(gòu)負責。

　　1)計價的原則和方法。建設工程施工發(fā)包與承包價在政府宏觀調(diào)控下，由市場競爭形成。工程發(fā)包與承包計價應當遵循公平、合法和誠實信用的原則。

　　建設工程的計價，對于不同階段通常有施工圖預算、招標標底、投報報價和工程結(jié)算等表現(xiàn)形式，一般由成本(直接費、間接費)、利潤和稅金構(gòu)成。其計價編制可以采用以下計價方法：

　　1工料單價法。分部分項工程量的單價為直接費。直接費以人工、材料、機械的消耗量及其相應價格確定。間接費、利潤、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計算。

　　2綜合單價法。分部分項工程量的單價為全費用單價。全費用單價綜合計算完成分部分項工程所發(fā)生的直接費、間接費、利潤、稅金。

　　實行招標方式的建設工程發(fā)包承包，招標人與中標人應當根據(jù)中標價訂立合同。不實行招標投標的工程，可以在承包方編制的施工圖預算的基礎上，由發(fā)承包雙方協(xié)商訂立合同。建設部1999年發(fā)布的建設工程施工合同(示范文本)通用條款中對合同價提供了三種方式供發(fā)包方和承包方在簽訂合同時選擇適用，第一種是固定價合同，合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內(nèi)不可調(diào)整。第二種是可調(diào)價合同，合同總價或者單價在合同實施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整。第三種是成本加酬金合同。

　　2)工程結(jié)算計價。按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》的規(guī)定，建設工程發(fā)包與承包雙方應當按照工程承包合同約定的時間或者按照工程進度分段進行工程款結(jié)算和竣工結(jié)算。工程竣工驗收合格，承發(fā)包雙方應按照下列規(guī)定進行竣工結(jié)算：

　　1承包方應當在工程竣工驗收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。

　　2發(fā)包方應當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。

　　3發(fā)包方對竣工結(jié)算文件有異議的，應當在答復期內(nèi)向承包方提出，并可以在提出之日起的約定期限內(nèi)與承包方協(xié)商。

　　4發(fā)包方在協(xié)商期內(nèi)未與承包方協(xié)商或者經(jīng)協(xié)商未能與承包方達成協(xié)議的，應當委托工程造價咨詢單位進行竣工結(jié)算審核。

　　5發(fā)包方應當在協(xié)商期滿后的約定期限內(nèi)向承包方提出工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見。

　　發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。

　　發(fā)承包雙方對工程造價咨詢單位出具的竣工結(jié)算審核意見仍有異議的，在接到該審核意見后1個月內(nèi)可以向縣級以上地方人民政府建設行政主管部門申請調(diào)解，調(diào)解不成的，可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟。

　　工程竣工結(jié)算文件經(jīng)發(fā)包方與承包方確認即應當作為工程決算的依據(jù)。

　　需要引起注意的是，《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》和《建筑工程價款結(jié)算暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定僅是對工程結(jié)算作出了一般性的規(guī)定，且上述法律規(guī)范的效力層級為部頒規(guī)章，按照《合同法》的規(guī)定和建設工程合同訂立的通常程序，發(fā)包人和承包人在施工合同中對工程結(jié)算均會作出明確的約定，因此，除非合同中的約定違反了法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，發(fā)包人和承包人均需遵守雙方簽訂的有效的施工合同中關(guān)于結(jié)算的約定。

　　3)與發(fā)包和承包有關(guān)的法律責任

　　法律責任，是指法律關(guān)系主體由于違法行為，按照法律規(guī)定必須承擔的法律后果。建設工程法律責任區(qū)別于其他法律責任的特點是：第一，承擔建設工程法律責任的主體不僅包括建設單位，勘察單位、設計單位、建筑施工單位以及監(jiān)理單位，還包括行政管理機關(guān);既包括單位，也包括個人;第二，實施了建設違法行為是承擔法律責任的前提。建設工程法律責任主要形式有民事責任、刑事責任和行政責任。

　　1)民事責任，就是指建設工程法律關(guān)系主體違反建設法律法規(guī)而應承擔的民事法律后果，除了民法、合同法規(guī)定的一般性的民事責任以外，結(jié)合建筑法的有關(guān)規(guī)定，發(fā)包與承包過程中比較特殊的民事責任主要有：

　　1因合同無效引起的民事責任。根據(jù)《合同法》第53條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同無效。因違反法律、行政法規(guī)有關(guān)發(fā)包承包的規(guī)定，導致建設工程合同無效的情形有：

　　A.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;建設工程必須進行招標而未招標的或者中標無效的，建設工程施工合同無效。

　　B.承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程的，轉(zhuǎn)包合同及分包合同無效。

　　對于無效合同的處理，我國《合同法》第58條、第59條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

　　根據(jù)最高人民法院2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格;或者經(jīng)竣工驗收不合格的，但經(jīng)修復后驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。修復后仍驗收不合格的，不予支付工程款，但發(fā)包人對工程不合格也有過錯的，應當承擔相應的民事責任。

　　上述因合同無效產(chǎn)生的民事責任主要有恢復原狀和賠償損失兩個方面。

　　2民事連帶責任。在民事責任中，需要特別注意的是有關(guān)連帶責任的規(guī)定。連帶責任是指多數(shù)責任主體中的任何一方均須對全部債務承擔清償責任的一種特殊民事責任。債權(quán)人既可以要求任何一連帶責任債務人承擔全部清償責任，也可以選擇要求全部或部分連帶責任債務人承擔全部或部分清償責任。連帶責任加重了債務人的義務，保障了債權(quán)人的權(quán)益，因此，只有在法律特殊規(guī)定或合同特別約定時，才能適用連帶責任?！督ㄖā芳坝嘘P(guān)法規(guī)對建設工程發(fā)包承包規(guī)定了三種承擔連帶責任的情形：

　　A.建設工程總承包單位將部分工程分包給其他單位的，分包單位與總承包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。此規(guī)定是為了保障建設單位的利益，加重總承包單位及分包單位責任，以促進總承包單位更好地行使管理職責，分包單位亦更謹慎地從事分包工作，確保建設工程的質(zhì)量及安全。按此規(guī)定，若分包工程不合格，建設單位可向總承包單位或分包單位的任何一方或雙方提出賠償請求。

　　B.共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。

　　C.建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項承攬不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

　　2)刑事責任，是指犯罪人因?qū)嵤┬谭ㄒ?guī)定的犯罪行為所產(chǎn)生的法律后果。建設工程活動中因違法發(fā)包或承包行為情節(jié)嚴重的可能觸犯刑律，對此需要依據(jù)《刑法》規(guī)定追究違法人的刑事責任，如《建筑法》第65條規(guī)定：“以欺騙手段取得資質(zhì)證書的，吊銷資質(zhì)證書，處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！薄督ㄖā返?8條規(guī)定：“在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”在不同情節(jié)下，因為上述嚴重違反建筑法和觸犯刑法的行為有可能涉及的刑事罪名包括詐騙罪、行賄罪、受賄罪等。

　　3)行政責任，是指行政活動主體違反法律法規(guī)依法應承擔的行政法律后果，包括行政處罰和行政處分。行政處罰是指國家特定的行政機關(guān)對違反行政法律法規(guī)的單位或個人進行的處罰。建設工程法律責任中行政處罰常見的形式有：警告、責令停止違法行為、罰款、責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、暫扣或吊銷資質(zhì)證照、沒收違法所得。這些處罰措施可以合并適用也可以單獨適用。行政處分是指國家機關(guān)、企事業(yè)單位按干部、人事管理權(quán)限對機關(guān)工作人員和職工進行的懲罰。

　　建設工程法律主體違反發(fā)包承包法律規(guī)定所應承擔的行政法律責任主要有《建筑法》第七章“法律責任”、《招標投標法》第五章“法律責任”、《建設工程質(zhì)量管理條例》第八章“罰則”、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五章“法律責任”等法律法規(guī)及規(guī)章中?！督ㄖā逢P(guān)于違法發(fā)包承包的行政責任有：

　　1發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建設工程肢解分包的，責令改正，處以罰款。

　　2超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書;有違法所得的，予以沒收。

　　3未取得資質(zhì)證書承攬業(yè)務的，予以取締，并處罰款;有違法所得的，予以沒收。

　　4建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

　　5承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降資質(zhì)等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。

　　6在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，尚未構(gòu)成犯罪的，分別處以罰款，沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。對在工程承包中行賄的承包單位，除依照前款規(guī)定處罰外，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書。

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