2013年招標師法律法規(guī)與政策考點解析：履約保證金

　　2013年招標師法律法規(guī)與政策考點解析：履約保證金

　　(1)提交履約保證金的依據(jù)

　　《招標投標法》中所稱履約保證金實際是履約擔(dān)保的通稱，是指中標人或者招標人為保證履行合同而向?qū)Ψ教峤坏馁Y金擔(dān)保。在招標投標實踐中，常見的是中標人向招標人提交的履約擔(dān)保。《招標投標法》第46條規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應(yīng)當(dāng)提交。

　　(2)提交履約保證金的目的

　　要求中標人提交履約保證金是招標人的一項權(quán)利，其目的是保證完全履行合同?！墩袠送稑朔ā返?8條規(guī)定：“中標人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標人負責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　1)中標人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的內(nèi)容，完成相關(guān)工作。通過招標投標訂立的合同，比普通訂立方式訂立的合同更加嚴格、謹慎，政府監(jiān)督部門有更嚴格的監(jiān)督，當(dāng)然，合同的履行也不例外，也應(yīng)當(dāng)嚴格按約定履行義務(wù)。

　　2)中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目。中標人應(yīng)當(dāng)自行完成合同中的各項義務(wù)，不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目。因為招標人在確定中標人的過程中不是僅僅因為投標人對完成合同內(nèi)容的承諾，也對投標人的信譽、人員、設(shè)備等投標人自有、不可轉(zhuǎn)讓的因素進行了評價，因此，中標人應(yīng)當(dāng)自行完成合同中的各項義務(wù)。

　　3)不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。在招標項目中，中標人對項目進行分包是正常的，但中標人對項目分包，應(yīng)當(dāng)按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成，且接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件。法律禁止的是違法分包。將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓，就是一種違法分包;將中標項目的主體、關(guān)鍵性工作分包給他人完成，也是一種違法分包。這些“分包”，是被法律禁止的。

　　至于招標人向中標人提交的擔(dān)保，則是由于招標人負有向中標人支付合同價款的義務(wù)，因此，招標人向中標人提交的擔(dān)保一般是支付擔(dān)保。

　　(2)提交履約保證金的形式

　　如前所述，我國《招標投標法》中所稱履約保證金實際是履約擔(dān)保的通稱，其形式有多種。既可能是中標人向招標人提交的，也可能是招標人向中標人提交的。最主要的方式是履約保證，即由招標人、中標人以外的第三人保證中標人履行合同。如果是招標人向中標人保證的，一般是支付擔(dān)保，常見的是保證。按照習(xí)慣，履約保證又可以分為兩類：一類是銀行出具的，一般稱為履約保函;一類是銀行以外的其他保證人出具的，一般稱為履約保證書。銀行以外的其他保證人往往是專業(yè)化的擔(dān)保公司。履約保函又可以分為有條件保函和無條件保函。除了保證以外，中標人以支票、匯票、存款單為質(zhì)押，作為履約保證金的也很常見。如果工程規(guī)模較小，中標人甚至可以以現(xiàn)金作為履約保證金。

　　《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第51條規(guī)定，履約保證金金額一般為中標合同價的10%以內(nèi)，招標人不得擅自提高履約保證金?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》第62條和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第51條同時規(guī)定，招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保的，招標人應(yīng)當(dāng)同時向中標人提供工程款或者貨物款支付擔(dān)保。

　　履約保證金的金額、擔(dān)保形式、格式由招標文件規(guī)定。聯(lián)合體中標的，其履約擔(dān)保由牽頭人遞交。

　　(3)不提交履約保證金的法律后果

　　招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標人拒絕提交的，視為放棄中標項目。此時，招標人可以選擇其他中標候選人作為中標人。原中標人的投標保證金不予退還，給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，原中標人還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償?！对u標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第48條規(guī)定，招標文件規(guī)定排名第一的中標候選人應(yīng)當(dāng)提交履約保證金而在規(guī)定的期限內(nèi)未能提交的，招標人可以確定排名第二的中標候選人為中標人?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》第62條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標人應(yīng)當(dāng)提交;拒絕提交的，視為放棄中標項目?！?/P>

　　《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》第85條和《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第59條均規(guī)定，招標人不履行與中標人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標人的履約保證金;給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對中標人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

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