2015招標師法規(guī)與政策考點:合同的訂立與效力

更新時間：2015-02-03 14:59:08 來源：|0

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摘要 2015年招標師考試《招標采購法律法規(guī)與政策》合同的訂立與效力，相關知識點已經整理更新，希望對各位考生朋友的備考，起到一定作用。

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　　合同的訂立與效力

　　合同訂立是締約各方之間通過協(xié)商達成一致，確定合同內容，以一定的形式表示的過程。必須經過要約與承諾兩個階段。

　　(1)合同的要約與承諾

　　1)要約。又稱發(fā)盤、出價、報價。一般意義而言，要約是一種定約行為，是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約一方稱為要約人，接受要約的一方成為受要約人?！逗贤ā返?4條中對于要約的性質及其構成要件作出了明確的規(guī)定，主要可從幾個方面理解：

　?、僖s是由特定人作出的意思表示。要約是達成合同的前提條件之一，所以，要約人應當是訂立合同一方的當事人，只有在可以明確要約人的前提下，受要約人才能夠向此相對人作出承諾，以達成合同。

　　②要約的內容應當具體確定。內容具體是指要約的內容必須是合同成立必須是合同成立所必需的條款，即合同的主要條款，是能夠使受理要約人根據一般的交易規(guī)則能夠理解要約人的意圖而訂立合同的要求。如在貨物招標采購合同中，主要條款應包括貨物的內容、合同價格或者確定價格的方法、貨物的數量或者規(guī)定數量的方法以及履行的方式等。

　?、垡s必須具有訂立合同的意圖。要約人發(fā)出要約之后，一旦受要約人作出相應的承諾，合同關系即為成立。要約人應當受其發(fā)出要約內容的約束，不得隨意撤回或者撤銷要約，也不得對要約內容隨意變更，應承擔相應的義務。

　　2)要約邀請。要約邀請也稱要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。第一，要約邀請也是一種意思表示，應符合意思表示的一般特點。第二，要約邀請的目的在于誘使他人向自己發(fā)出要約，而非希望獲得相對人的承諾。即其只是訂立合同的預備，而非訂約行為。第三，要約邀請既不能因相對人的承諾。即其只是訂立合同的預備，而非訂約行為。第三，要約邀請既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某種承諾而約束要約人，行為撤回其要約邀請，在沒有給善意相對人造成信賴利益的損失情況下，可不承擔法律責任。

　　根據《合同法》第15條規(guī)定，招標公告一般應當視為要約邀請。其中所指招標為訂立合同的一方當事人采取招標公告的形式向不特定人發(fā)出的、用以吸引或邀請向對方發(fā)出要約為目的的意思表示。

　　實踐中，要約邀請的表現(xiàn)形式還包括寄送的價目表、拍賣公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。其中，商業(yè)廣告的內容如果符合要約規(guī)定的，應當視為要約。

　　3)要約的效力。要約的效力分別表現(xiàn)為要約人和受要約人的拘束力。我國合同法對要約的效力采用“到達主義”的方式?！逗贤ā返?6條規(guī)定，要約到達受要約人時生效。同時《合同法》還規(guī)定，采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

　　4)要約的撤回與撤銷。要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，與要約到達受要約人之前取消其要約的行為。《合同法》第17條規(guī)定，要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約人同時到達受要約人?？梢岳斫鉃?，在此情況下，被撤回的要約實際上是尚未生效的要約。倘若撤回的通知于要約到達后到達，而按其通知方式依通常情形應先于要約到達或同時到達，則在此情況下，要約一旦到達即視為生效，根據誠實信用原則，要約人一般不能任意撤回。

　　要約的撤銷是指要約人在要約生效后，取消要約，使之失去法律效力的行為。要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后。《合同法》第18條規(guī)定，要約可以撤銷，撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。第19條規(guī)定，如有下列情形之一，要約則不能撤銷：第一，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。在這種情況下，可以理解為受要約人是在積極準備作出承諾而沒有在要約人承諾的期限截止之前作出承諾。如果撤銷要約，則有可能違反公平原則。第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

　　5)承諾。承諾是受要約人同意要約的意思表示。根據《合同法》的規(guī)定，承諾具有以下法律特征：

　　①承諾的主體必須為受要約人。如果要約是向特定人發(fā)出的，承諾須由該特定人作出。當然，根據代理制度，特定人授權或者委托的代理人也可以作為承諾的主體。如果是向不特定人發(fā)出的，不特定人均具有承諾資格。受要約人以外的人，則不具有承諾資格。

　?、诔兄Z的內容必須明確表示受要約人與要約人訂立合同。對作出的承諾的要求與對要約的要求一樣，都需要表意人作出明確具體的意思表示。同時，《合同法》第30條規(guī)定，承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內容的實質性變更。在此規(guī)定之下，除非要約人作出接受的表示，否則對要約人無任何約束力。

　?、鄢兄Z必須在合理期限內向要約人發(fā)出。承諾應當在要約期限內到達要約人。

　　要約沒有確定承諾期限的，如果要約以對話方式作出的，應當場及時作出承諾的意思表示，但當事人另有約定的除外。如果要約以其他方式作出，承諾應當在合理期限內到達要約人。

　　6)承諾的效力。承諾生效時合同即為成立。對于合同的生效時間，《合同法》第26條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，收件人指定特定系統(tǒng)接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間;未指定特定系統(tǒng)的，該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

　　7)承諾的撤回與延遲。承諾的撤回，是指受要約人在其作出承諾生效之前將其撤回的行為。承諾一經撤回，即不發(fā)生承諾的效力，阻卻了合同的成立?！逗贤ā返?7條規(guī)定，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。規(guī)定承諾必須以明示的通知方式作出，且此通知應當在一定時間之內作出。

　　受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，應當視為新的要約。但承諾因意外原因而遲延者，并非一概無效?！逗贤ā返?9條規(guī)定，受要約人在承諾期限內發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

　　8)建設工程合同通常的訂立方式。按照《招標投標法》的規(guī)定，大部分建設工程合同在訂立過程中需要經過招標投標的環(huán)節(jié)。通常情況下，招標人發(fā)出的招標公告、投標邀請書和招標文件為要約邀請，投標人投標文件為要約，招標人發(fā)出的中標通知書為承諾，中標人收到中標通知書視為承諾到達，并在《招標投標法》規(guī)定的30天內簽訂建設工程書面中標合同。簽訂的建設工程合同不能與招標文件和中標人投標文件的實質性內容相背離。

　　(2)合同的內容和形式

　　1)合同的內容。合同的內容主要以合同條款的形式書面表述，是合同當事人協(xié)商一致的結果。其表現(xiàn)形式為合同條款，實質內容是合同當事人之間的權利義務關系。合同條款可分為必要條款和一般條款。必要條款可以理解為主要條款，其決定著合同的類型以及合同的基本內容。一般并不具有合同效力的評價意義，但可能影響合同的成立。

　　《合同法》第12條規(guī)定，合同的內容由當事人約定，也可參考各類示范文本進行協(xié)商。依據市場經濟中交易習慣以及合同法等法律原理，一般建議在合同中約定當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法等條款內容，以保證合同更加全面準確的承載當事人之間的權利義務關系。

　?、佼斒氯说拿Q或者姓名和住所。明確合同主體，對了解合同當事人的基本情況，合同的履行和確定訴訟管轄具有重要的意義。合同包括自然人、法人、其他組織。自然人的姓名是指經戶籍登記管理機關核準登記的正式用名。自然人的住所是指自然人有長期居住的意愿和事實的處所，即經常居住地。法人、其他組織的名稱是指經登記主管機關核準登記的名稱，如公司的名稱以營業(yè)執(zhí)照的名稱為準。法人和其他組織的住所是指它們的主要營業(yè)地或者主要辦事機構所在地。

　　②標的。標的是合同當事人雙方權利和義務共同指向的對象。標的的表現(xiàn)形式為物、勞務、行為、智力成果、工程項目等。沒有標的的合同是空的，當事人的權利義務無所依托;標的不明確的合同無法履行，合同也不能成立。所以，標的是合同的首要條款，簽訂合同時，標的必須明確、具體，必須符合國家法律和行政法規(guī)的規(guī)定。

　　③數量。數量是衡量合同標的多少的尺度，是以數字和其他計量單位表示的尺度。沒有數量或數量的規(guī)定不明確，當事人雙方權利義務的多少，合同是否完全履行都無法確定。數量必須嚴格按照國家規(guī)定的度量衡制度確定標的物的計量單位，以免當事人產生不同的理解。

　?、苜|量。質量是標的的內在品質和外觀形態(tài)的綜合指標。簽訂合同時，必須明確質量標準。合同對質量標準的約定應當是準確而具體的，對于技術上較為復雜的和容易引起歧義的詞語、標準，應當加以說明和解釋。對于強制性的標準，當事人必須執(zhí)行，合同約定的質量不得低于該強制標準。對于推薦性的標準，國家鼓勵采用。當事人沒有約定質量標準，如果有國家標準，則依國家標準執(zhí)行;如果沒有國家標準，則依行業(yè)標準執(zhí)行;沒有行業(yè)標準，則依地方標準執(zhí)行;沒有地方標準，則依企業(yè)標準執(zhí)行。

　　⑤價款或者報酬。價款或者報酬是當事人一方向交付標的的另一方支付的貨幣。標的物的價款由當事人雙方協(xié)商，但必須符合國家的物價政策，勞務酬金也是如此。合同條款中應寫明有關銀行結算和支付方法的條款。

　?、蘼男械钠谙?、地點和方式。履行的期限是當事人各方依照合同規(guī)定全面完成各自義務的時間。包括合同的簽訂期、有效期和履行期。履行的地點是指當事人交付標的和支付價款或酬金的地點。包括標的的交付、提取地點;服務、勞務或工程項目建設的地點;價款或勞務的結算地點。履行的方式是指當事人完成合同規(guī)定義務的具體方法。包括標的的交付方式和價款或酬金的結算方式。履行的期限、地點和方式是確定合同當事人是否適當履行合同的依據，是合同中必不可少的條款。

　?、哌`約責任。違約責任是任何一方當事人不履行或者不適當履行合同規(guī)定的義務而應當承擔的法律責任。當事人可以在合同中約定，一方當事人違反合同時，向另一方當事人支付一定數額的違約金;或者約定違約損害賠償的計算方法。

　?、嘟鉀Q爭議的方法。在合同履行過程中不可避免地會產生爭議，為使爭議發(fā)生后能夠有一個雙方都能接受的解決辦法，應當在合同條款中對此作出規(guī)定。

　　在上述條款之外，雙方當事人可以協(xié)商訂立其他與交易活動有關的其他條款。例如建設工程合同中對建設工程承包范圍、承包方式、工期、工程價款計算以及支付、指定分包、保修責任等方面的約定。

　　2)合同的形式。合同的形式是指締約當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式?！睹穹ㄍ▌t》第56條規(guī)定，民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律的規(guī)定?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！?/P>

　　書面形式是指當事人以文字表達協(xié)議的內容的形式。一般表現(xiàn)為合同書，協(xié)議書等。當事人之間來往的電報、圖表、修改合同的文書，都屬于合同的書面形式。口頭形式是合同當事人直接以對話的形式而訂立的合同。除此之外，實際操作中還出現(xiàn)有公證形式、鑒證形式、批準形式、登記形式等。書面形式權利義務記載明確，作為合同證據，其效力也優(yōu)于其他證據，有利于權利義務的履行。

　　在合同訂立過程中，分為法定書面形式和當事人雙方約定為書面訂立合同?！逗贤ā芬?guī)定，當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。建設工程合同、借款合同、租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同，應當采用書面形式。《合同法》第276條規(guī)定，建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！稉７ā返?3條規(guī)定，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同;第38條規(guī)定，抵押人與抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同;第64條規(guī)定，出質人和質權人應當以書面形式訂立質押合同;第90條規(guī)定，定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定，招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。除此之外，在其他個別法律法規(guī)當中，也有對合同形式作出的明確規(guī)定。根據《合同法》第10條第2款規(guī)定，當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

　　口頭形式是合同當事人直接以對話的形式而訂立的合同。口頭形式簡便易行、迅速直接，這對加速商品流轉有著十分重要的作用，口頭形式訂立合同也很常見。

　　除以上兩種主要形式之外，實際操作中還出現(xiàn)有公證形式、鑒證形式、批準形式、登陸形式等。

　　(3)合同的效力

　　合同的效力，是指已成立的合同將對合同當事人乃至第三人產生的法律拘束力。對合同效力的討論是基于合同已經成立。合同效力的衡量標準是法定的一般生效要件，據此亦可將合同的效力狀態(tài)分為生效、可撤銷以及效力待定三種類型：

　　1)合同的成立。一般規(guī)定，承諾生效時合同成立。當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用合同書形式訂立合同，但并未簽字蓋章，意味著當事人的意思表示未能最后達成一致，因而一般不能認為合同成立。雙方當事人簽字或者蓋章不在同一時間的，最后簽字或者蓋章時合同成立。而當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，合同自簽訂確認書時成立。

　　根據《合同法》第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。此時可以從實際履行合同義務的行為中推定當事人已經形成了合意并且成立合同關系。當事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由否認合同關系的實際存在。

　　2)合同的生效。根據《民法通則》第55條和《合同法》第44條規(guī)定，已經成立的合同產生當事人所預期的結果，則視為合同的生效。合同生效須滿足法定的生效要件，包括當事人締約時應有相應的締約能力，意思表示真實，不違反強制性法律法規(guī)以及公序良俗原則，標的確定并且可能等四個方面。

　　如合同欠缺生效要件，則可能最終會導致合同無效、效力待定或者合同的可撤銷。

　　3)無效合同。合同無效是指合同在欠缺某生效條件的情況下或者合同適用法律中規(guī)定的合同無效情形時，合同當然不產生效力，且絕對無效，自始無效。《合同法》第52條規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;以合法形式掩蓋非法目的;違反民法公序良俗原則，損害社會公共利益;合同中(包括訂立時)存在違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，如果合同存在以上規(guī)定內容之一，則合同應當被認定為無效。

　　4)可撤銷合同。可撤銷合同是指合同欠缺一定生效要件，其有效與否，取決于有撤銷權的一方當事人是否行使撤銷權的合同。此類合同其實為相對有效的合同。在有撤銷權的當事人一方未履行或者放棄履行撤銷權之時，合同視為生效。在權利人行使撤銷權之后，被撤銷的合同即自合同訂立之時失去法律約束力，可視為無效合同。當事人負有相互返還財產、賠償損失等義務，當事人之間權利義務關系應當恢復至合同生效之前。

　　因重大誤解訂立的合同，可以申請撤銷。所謂重大誤解，是指當事人為意思表示時，因自己的過失對涉及合同法律效果的重大事項發(fā)生認識上的顯著錯誤而使自己遭受重大不利的法律事實。此外，在訂立合同時顯失公平的，一方存在以欺詐、脅迫的手段，或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同的，合同當事人一方也有權申請撤銷合同。

　　另外，合同的撤銷權不能由因意思表示不真實而受損的一方當事人(有撤銷權人)直接行使，當事人行使撤銷權，只能向法院或者仲裁機構主張。同時《合同法》第55條對撤銷權的行使規(guī)定了一定的期限和限制條件，即具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權的，或者具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權的，撤銷權消滅。此條款符合《合同法》的立法原則，充分體現(xiàn)了對當事人自主權的尊重。

　　需要注意的是，在上述符合合同規(guī)定可撤銷情形下，當事人可以選擇請求撤銷，也可以選擇請求變更。如此，對于處理合同訂立和履行中的缺陷和困難，可以賦予權利人多種選擇促成合同目的的達成，最大限度鼓勵交易的實現(xiàn)。

　　5)效力待定合同。所謂效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵，須經有權補正人追認方為生效的合同。效力待定的要素主要為當事人主體資格欠缺，如無行為能力人、限制行為能力人訂立的合同，無權代理人、無處分權人訂立的合同，或者代理人超越代理權訂立的合同。對于效力待定合同，則需要有權人進行追認，即表示承認或同意。追認一般以明示方式作出，沉默不構成追認。同時，追認應當為無條件并且對合同全部條款承認。對部分條款予以承認的，應視為新要約，仍需相對人同意。

　　應區(qū)別效力待定合同與附生效要件的合同。附生效要件合同包括附條件合同以及附期限合同。根據《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！逗贤ā返?6條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。

　　6)合同成立與合同生效的區(qū)別。在《合同法》的規(guī)定中，實際中容易存在對合同成立與合同生效的概念混同。在大多數情況下，合同成立時即具備了生效的要件，因而其成立和生效時間是一致的?！逗贤ā返?4條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。但是，根據《合同法》對成立及生效的規(guī)定，合同成立并不等于合同生效。對二者的區(qū)別主要作如下區(qū)分：

　?、俸贤某闪⑴c生效體現(xiàn)的意志不同。合同雖為當事人之間達成的合意，但合同成立后，能否產生效力，能否產生當事人所預期的法律后果，仍取決于國家法律對該合同的態(tài)度和評價。如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍然不能產生法律效力。

　?、诤贤某闪⑴c生效反映的內容不同。合同的成立與生效是兩個不同性質、不同范疇的問題。合同的成立主要反映當事人的合意達成一致，屬于對事實的判斷。而合同的生效則反映立法者的意愿對當事人合意的干預，其屬于法律對已成立合同的價值判斷。

　?、酆贤闪⑴c生效的構成要件不同。

　?、芎贤闪⑴c生效的效力及產生的法律后果不同?！逗贤ā返?條規(guī)定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更和解除合同。依法成立的合同，受法律保護。合同生效以后當事人必須按照合同的約定履行，這一點與合同成立的效力是一致的，且多數合同成立的時間就是生效的時間。但對于已成立但未生效的合同來說，其結果可能有多種。如因依法批準登記或條件成就、期限屆至而生效、因危害國家和社會公共利益而無效、也有的屬于效力待定合同、可變更、可撤銷合同等等。其中，無效合同自始就沒有法律上的約束力，當事人必須停止履行。如果合同無效是由于違反了國家的強制性規(guī)定而無效，有過失的當事人除了要承擔一定的民事責任以外，還有可能產生行政或刑事上的責任。當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益，因此獲得的財產應當收歸國家所有或者返還集體、第三人。