2015年招標師合同管理考點第八章：特許經(jīng)營合同

　　BOOST (BuiId-〇wn- 〇pransfer-Subsidy-Transfer)模式，即“建設(shè)一擁有一經(jīng)營一補貼一轉(zhuǎn)讓”模式，是指特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營項目建成后，在授權(quán)期限內(nèi)既對項目資產(chǎn)享有所有權(quán)，又經(jīng)營管理項目設(shè)施，經(jīng)營期間政府提供一定補貼，特許期滿后特許經(jīng)營者將項目轉(zhuǎn)讓給政府。

　　(3) 特許經(jīng)營合同與PPP的關(guān)系

　　PPP (Private Public Partnership，PPP)模式，在我國稱為政府和社會資本合作模式，是指政府為增強公共產(chǎn)品和服務的供給能力，提高供給的效率和質(zhì)量，通過特許經(jīng)營、購買服務、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作的關(guān)系。PPP項目合同是政府方與社會資本方依法就PPP項目合作所訂立的合同，其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項目風險，明確雙方權(quán)利義務關(guān)系，保障雙方能夠根據(jù)合同約定合理主張權(quán)利，妥善履行義務，確保項目全生命周期內(nèi)的順利實施。由此可見，特許經(jīng)營方式是PPP模式的慣常采用方式之一，特許經(jīng)營合同是PPP項目合同的主要類型。因此，特許經(jīng)營的各類模式也適用于PPP項目。

　　(4) 特許經(jīng)營與PPP項目涉及的法律規(guī)范

　　與特許經(jīng)營相關(guān)的法律規(guī)范主要包括：《收費公路管理條例》(國務院令第417號)、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(建設(shè)部令第126號)、《經(jīng)營性公路建設(shè)項目投資人招標投標管理規(guī)定》(交通部令2007年第8號)等。PPP項目涉及的法律規(guī)范主要包括：《國務院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》(國發(fā)[2014] 60號)、《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發(fā)改投資[2014] 2724號)、《財政部關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知》(財金[2014] 76號)、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014] 215號)、《財政部關(guān)于印發(fā)〈政府和社會資本合作模式操作指南(試行)〉的通知》(財金[2014] 113號)等，各地方也出臺了一系列相關(guān)規(guī)定。

　　8.1.2特許經(jīng)營合同的應用特點

　　特許經(jīng)營合同涉及政府相關(guān)部門，且合詞中有關(guān)條款涉及到政府機構(gòu)的行政許可，因此其在合同主體、合同標的、合同授予程序、合同內(nèi)容等方面，具有不同于一般民事合同的特點。

　　(1)合同主體的特定性

　　特許經(jīng)營合同主體的特定性主要表現(xiàn)為合同主體資格的特定性。特許經(jīng)營合同是在府作為行政主體實施行政管理活動的過程中形成的，其簽訂、履行、終止和解除與行政主體的活動息息相關(guān)。特許經(jīng)營合同中，一方主體是具有行政主體資格的行政機關(guān)或其下屬部門，另一方為具有一定管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織，包括國有企業(yè)、民營企業(yè)、外資企業(yè)等。因特許經(jīng)營項目的技術(shù)密集與資本密集特點且事關(guān)公共利益和公用事業(yè)的利益，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)第17條對特許經(jīng)營者的一般條件和選擇作出了規(guī)定。

　　根據(jù)特許經(jīng)營項目運作方式和特許經(jīng)營者參與程度的不同，政府在特許經(jīng)營項目中所承擔的風險與具體職責也不同。簡言之，特許經(jīng)營項目中政府需要同時承擔以下兩種角色：一方面，作為公共事務的管理者，政府負有向公眾提供優(yōu)質(zhì)且價格合理的公共產(chǎn)品和服務的義務，承擔特許經(jīng)營項目的規(guī)劃、采購、管理、監(jiān)督等行政管理職能，并在行使上述行政管理職能時形成與特許經(jīng)營者之間的行政法律關(guān)系;另一方面，作為公共產(chǎn)品或服務的購買者，或者購買者的代理人，政府基于特許經(jīng)營合同形成與特許經(jīng)營者之間的平等民事關(guān)系，按照特許經(jīng)營合同的約定行使權(quán)利和履行義務。

　　(2) 特許經(jīng)營項目的特定性

　　特許經(jīng)營合同由政府以行政許可方式授予特許經(jīng)營者在特許經(jīng)營期限內(nèi)經(jīng)營特許經(jīng)營項目的權(quán)利。特許經(jīng)營項目具有特定性。首先，特許經(jīng)營項目為提供公共產(chǎn)品和公用事業(yè)服務的項目;其次，特許經(jīng)營項目是政府履行審核、監(jiān)督和管理的項目;第三，特許經(jīng)營項目通常存在一定的收費及可經(jīng)營性。

　　根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)有關(guān)規(guī)定，特許經(jīng)營活動包括中國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)營活動。

　　根據(jù)《收費公路管理條例》有關(guān)規(guī)定，經(jīng)營性公路實行特許經(jīng)營的范圍是經(jīng)批準依法收取車輛通行費的公路(含橋梁和隧道)項目。

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編輯推薦：

　　特許經(jīng)營合同的訂立需遵循法定的程序，政府作為特許經(jīng)營合同的一方主體，需嚴格按照法定程序選擇特許經(jīng)營者。

　　根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)第15條的規(guī)定，特許經(jīng)營實施機構(gòu)根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設(shè)運營標準和監(jiān)管要求明確、有關(guān)領(lǐng)域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經(jīng)營者。

　　實施機構(gòu)應當公平擇優(yōu)選擇具有相應管理經(jīng)驗、專業(yè)能力、融資實力以及信用狀況良好的法人或者其他組織作為特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營實施機構(gòu)應當在招標或談判文件中載明是否要求成立特許經(jīng)營項目公司。鼓勵金融機構(gòu)與參與競爭的法人或其他組織共同制定投融資方案。特許經(jīng)營者選擇應當符合內(nèi)外資準入等有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定。依法選定的特許經(jīng)營者，應當向社會公示。

　　此外，《招標投標法實施條例》第9條規(guī)定，已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，可以不進行招標。該規(guī)定具有一定的實踐意義。通常情況下，參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)的投資主體中，有相當部分是施工企業(yè)。因建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)是施工企業(yè)擅長的領(lǐng)域，故其在實踐中常參與投資和建設(shè)。

　　(4) 合同內(nèi)容特定性

　　特許經(jīng)營合同屬于行政協(xié)議，涉及對公共設(shè)施和公共資源的開發(fā)利用，政府對于特許經(jīng)營合同的內(nèi)容通常有特定的要求。以《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(建設(shè)部令第126 號)、《經(jīng)營性公路建設(shè)項目特許經(jīng)營者招標投標管理規(guī)定》(交通部令2007年第8號)等規(guī)定為例，特許經(jīng)營合同通常應具備以下內(nèi)容：(一)項目名稱、內(nèi)容;(二)特許

　　經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍和期限;(三)項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等;(四)所提供產(chǎn)品或者服務的數(shù)量、質(zhì)量和標準;(五)設(shè)施權(quán)屬，以及相應的維護和更新改造;(六)監(jiān)測評估;(七)投融資期限和方式;.(八)收益取得方式，價格和收費標準的確定方法以及調(diào)整程序;(九)履約擔保;(十)特許經(jīng)營期內(nèi)的風險分擔;(十一)政府承諾和保障;(十二)應急預案和臨時接管預案;(十三)特許經(jīng)營期限屆滿后，項目及資產(chǎn)移交方式、程序和要求等;(十四)變更、提前終止及補償;(十五)違約責任;(十六)爭議解決方式;(十七)需要明確的其他事項。

　　8.1.3特許經(jīng)營合同的主要條款

　　根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)，并結(jié)合《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》以及《經(jīng)營性公路建設(shè)項目特許經(jīng)營者招標投標管理規(guī)定》等文件的規(guī)定，特許經(jīng)營合同通常應包含以下條款：

　　(1) 特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍條款

　　特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍條款是特許經(jīng)營合同的核心條款之一。特許經(jīng)營方式是指特許經(jīng)營的模式，如采用BOT模式或TOT模式;特許經(jīng)營區(qū)域是指特許經(jīng)營合同約定的特許經(jīng)營者的服務區(qū)域;特許經(jīng)營范圍是指特許經(jīng)營者提供的產(chǎn)品和服務范圍。

　　(2) 特許經(jīng)營期限條款

　　特許經(jīng)營期限即政府許可特許經(jīng)營者在項目建成后運營特許經(jīng)營設(shè)施的期限。根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)第6條的規(guī)定， “基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營期限應當根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過30年”，但是對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目，“可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限”。

　　根據(jù)《收費公路管理條例》第14條規(guī)定，政府還貸公路的收費期限，按照用收費償還貸款、償還有償集資款的原則確定，最長不得超過15 年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的政府還貸公路收費期限，最長不得超過20年;經(jīng)營性公路的收費期限，按照收回投資并有合理回報的原則確定，最長不得超過25年。國家確定的中西部省、自治區(qū)、直轄市的經(jīng)營性公路收費期限，最長不得超過30年。

　　(3) 產(chǎn)品或者服務的數(shù)量、質(zhì)量和標準條款

　　特許經(jīng)營者按照特許經(jīng)營合同的約定，提供安全、合格的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)、持續(xù)、髙效的服務是其主要合同義務。特許經(jīng)營合同應明確產(chǎn)品或者服務數(shù)量、質(zhì)量和標準，特許經(jīng)營者應當按照特許經(jīng)營合同約定的服務區(qū)域以及政府規(guī)劃向消費者普遍地、無歧視地提供產(chǎn)品或者服務。一般地，產(chǎn)品或者服務的數(shù)量、質(zhì)量和標準條款包括生產(chǎn)規(guī)?；蚍漳芰?、運營技術(shù)標準或規(guī)范、產(chǎn)品或服務質(zhì)量要求、安全生產(chǎn)要求、環(huán)境保護要求等內(nèi)容。

　　(4) 投資回報方式以及定價、調(diào)價機制條款

　　投資回報方式以及確定、調(diào)整機制條款，即價格條款，至少應包括三個方面內(nèi)容：首先，特許經(jīng)營合同應約定特許經(jīng)營者投資回報方式，如允許特許經(jīng)營者對其提供的特許經(jīng)營產(chǎn)品或者服務收費、政府授予與特許經(jīng)營項目相關(guān)的其他開發(fā)經(jīng)營權(quán)益、政府給予相應補貼或政府購買服務等其他方式。其次，特許經(jīng)營合同應不損害項目生存能力，鼓勵項目公司改善服務，提高經(jīng)營效率，明確價格的調(diào)整周期或調(diào)價觸發(fā)機制等。最后，特許經(jīng)營合同應當保護社會公共利益，明確定價調(diào)價的方法、程序，并明確超額收益的分享機制。

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　　特許經(jīng)營項目建設(shè)及運營條款至少應包括項目設(shè)計、施工、融資、運營、維護等相關(guān)

　　事項，該條款是特許經(jīng)營合同的核心條款之一。通常而言，建設(shè)及運營條款應包括以下內(nèi)容：1)特許經(jīng)營項目設(shè)計要求、建造標準;2)特許經(jīng)營項目融資條款;3)特許經(jīng)營期內(nèi)，特許經(jīng)營項目運營維護方式及費用承擔;4)特許經(jīng)營項目運營安全及技術(shù)要求;5)運營報告、財務報告、環(huán)境監(jiān)測報告等要求;6)項目運營和維護嚴重不符合要求時，特許經(jīng)營權(quán)授予方選擇自行或指定第三方運營和維護的權(quán)利;7)特許經(jīng)營期內(nèi)的風險分擔;

　　8)與項目建設(shè)及運營相關(guān)的其他事項。

　　(6) 項目移交條款

　　特許經(jīng)營項目采取的模式涉及項目移交的，應在特許經(jīng)營合同中對項目移交的方式及程序作出約定。項目移交條款中應當包括如下內(nèi)容：1)移交范圍條款，根據(jù)項目的具體情況明確項目移交的范圍，以免因項目移交范圍不明確導致履行困難;2)移交條件與標準條款，主要包括項目他項權(quán)利清理、技術(shù)安全環(huán)保標準及后續(xù)可運營期限;3)移交程序條款，包括過渡期條款、評估測試條款、移交文件條款、驗收條款，除此之外，由于稅收節(jié)點與移交節(jié)點的互相影響，稅費分配條款往往也是移交程序條款的重要組成部分;4)轉(zhuǎn)讓條款，部分項目合同可能需要在項目移交后繼續(xù)履行，故完善的合同轉(zhuǎn)讓、技術(shù)轉(zhuǎn)讓

　　條款是項目順利移交的保證;5)風險轉(zhuǎn)移條款。對移交過程中的風險承擔作出安排，明確約定風險轉(zhuǎn)移的時間點。

　　(7) 政府承諾條款

　　政府作為特許經(jīng)營權(quán)的授予主體，其承諾能否落實，直接影響特許經(jīng)營合同能否順利履行以及合同目的能否實現(xiàn)。因此，明確和細化政府承諾至為關(guān)鍵。通常情況下，特許經(jīng)營合同的政府承諾可以涉及與特許經(jīng)營項目有關(guān)的土地使用、相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的提供、防止不必要的競爭性項目建設(shè)、必要合理的補貼、產(chǎn)品或者服務的政府采購等，但不得承諾投資回報以及法律規(guī)范禁止的其他事項。

　　(8) 變更、提前終止及補償條款

　　考慮到特許經(jīng)營期限相對較長，因此有必要在特許經(jīng)營合同中明確特許經(jīng)營合同變更、提前終止及補償條款，以保護合同雙方以及社會公眾的合法權(quán)益。

　　在變更條款中，應對確需變更特許經(jīng)營合同的情形以及程序進行明確，涉及重大變更的，實施機關(guān)還應當在補充協(xié)議簽訂前報原實施方案審查部門同意。在提前終止及補償條款中，應明確政府提前收回或終止特許經(jīng)營權(quán)的情形及程序，以及特許經(jīng)營者提前終止特許經(jīng)營合同的情形及程序。對于涉及政府提前收回或終止特許經(jīng)營權(quán)的，還應明確相應的補償原則及標準。此外，考慮到因法律、法規(guī)、規(guī)章或政府有關(guān)規(guī)劃、服務標準和政策調(diào)整等因素，有可能導致特許經(jīng)營合同無法繼續(xù)履行，因此特許經(jīng)營合同還應明確法律政策調(diào)整導致特許經(jīng)營合同變更、提前終止的處理原則。

　　8. L 4特許經(jīng)營合同管理要點

　　特許經(jīng)營合同涉及基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)和公共資源的建設(shè)利用，且涉及公共服務和公共產(chǎn)品的提供，根據(jù)特許經(jīng)營合同的這一顯著特點，在合同管理過程中應重點關(guān)注以下事項：

　　(1) 合同前期的立項審批管理

　　特許經(jīng)營項目的立項除應遵守《行政許可法》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(六部委25號令)等法律規(guī)范，還應遵守地方性法規(guī)的規(guī)定。如《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第8條規(guī)定：“市發(fā)展改革部門確定市級實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目。重大項目應當報市人民政府批準。區(qū)、縣人民政府在固定資產(chǎn)投資項目審批權(quán)限范圍內(nèi)確定本區(qū)、縣實施特許經(jīng)營的城市基礎(chǔ)設(shè)施項目。”

　　特許經(jīng)營項目的立項審批管理主要是對項目立項審批文件的合法性審查，如應根據(jù)投資規(guī)模以及用地規(guī)模確認審批主體是否具有相應的審批牧限;確認項目是否具備土地、規(guī)劃、環(huán)保、水土保持、文物、礦藏和軍事等相應級別主管部門的批準文件。此外，涉及利用外資的，還應核對項目是否獲得外匯管理部門和商務主管部門就投資項目和行業(yè)準入的批復。

　　(2) 合同準備及簽約管理

　　合同準備及簽約管理包括項目經(jīng)濟技術(shù)論證、項目實施方案編制、合同授予方式選擇、特許經(jīng)營者條件設(shè)置以及合同簽約管理。其中，項目實施方案是實施特許經(jīng)營項目的綱領(lǐng)性文件，應包括項目名稱、項目基本經(jīng)濟技術(shù)指標、選址和其他規(guī)劃條件、特許經(jīng)營的期限、特許經(jīng)營方式、投資回報測算、公共產(chǎn)品或服務的價格區(qū)間、調(diào)價及測算方式、特許經(jīng)營者應具備的條件、選擇特許經(jīng)營者的方式、政府的承諾、特許經(jīng)營保障措施、特許經(jīng)營權(quán)使用費及減免、負責實施的單位等。根據(jù)《行政許可法》第53條規(guī)定，對于公共資源配置以及

　　直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等需賦予特定權(quán)利的事項，行政機關(guān)應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。根據(jù)《政府采購法》及相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定，采購及合同授予方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源采購等。項目實施機構(gòu)應根據(jù)項目采購需求和特點，依法選擇適當采購及合同授予方式。特許經(jīng)營者的條件設(shè)置應包括特許經(jīng)營者以往類似項目經(jīng)驗要求、融資運營能力要求等。類似項目經(jīng)驗主要是指以往項目性質(zhì)、特點、投資規(guī)模、特許期、融資以及運營情況等。合同簽約管理主要包括合同主體資格審查、合同文本審查、簽約程序管理以及簽約代表權(quán)限管理等。

　　(3) 合同履行過程動態(tài)管理

　　特許經(jīng)營合同履行過程中的動態(tài)管理，主要包括項目建設(shè)管理、項目運營管理、價格調(diào)整管理、合同變更管理、合同終止管理以及爭議解決管理。其中，項目建設(shè)管理重點監(jiān)管項目建設(shè)質(zhì)量、安全及進度;項目運營管理主要針對產(chǎn)品及服務質(zhì)量、數(shù)量以及價格管理;價格調(diào)整管理主要結(jié)合市場情況、運營成本以及消費者承受能力等進行合理調(diào)整;合同變更管理主要針對特許經(jīng)營范圍、期限等進行管理;合同終止管理主要包括提前終止條件及程序管理、終止后的項目移交管理等;爭議解決管理主要涉及對爭議解決方式、爭議解決機制、爭議解決機構(gòu)等的管理。

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