2015招標(biāo)師合同管理考點第九章：合同爭議解決的方式

　　(1)調(diào)解的概念和特點

　　調(diào)解是指雙方或多方當(dāng)事人就爭議的事項，在人民法院、仲裁庭、人民調(diào)解委員會或有關(guān)組織的主持下，自愿進(jìn)行協(xié)商，通過教育疏導(dǎo)，促成各方達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的一種爭議解決方式。按照調(diào)解主體的不同，調(diào)解可分為調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解、法院調(diào) 解等。

　　調(diào)解具有如下特點：

　　1) 調(diào)解以雙方自愿為前提

　　無論是何種類型的調(diào)解，都需要以雙方自愿為前提，任何一方不愿意接受調(diào)解的，則調(diào)解不能實現(xiàn)?！睹袷略V訟法》第201條規(guī)定，“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當(dāng)再審。”因此，爭議雙方自愿調(diào)解是調(diào)解能夠進(jìn)行的前提，同時，自愿亦是確保調(diào)解協(xié)議有效性的重要因素。

　　2) 調(diào)解應(yīng)堅持合法性原則

　　所謂“合法”，是指調(diào)解活動應(yīng)以法律為準(zhǔn)繩，調(diào)解程序、調(diào)解方法和調(diào)解內(nèi)容均不得違反法律，不得損害鼠家、集體和第三人的合法權(quán)益?！度嗣裾{(diào)解法》第3條規(guī)定，人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛，不應(yīng)違背法律、法規(guī)和國家政策;《民事訴訟法》第9條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng) 及時判決。”調(diào)解只有合法，才能保證調(diào)解質(zhì)量，真正使?fàn)幾h案結(jié)事了，對于強(qiáng)制調(diào)解、違法調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)予以糾正，否則不僅不利于糾紛的徹底解決，甚至?xí)せ芑蛘咴黾?新的矛盾。

　　3)調(diào)解具有高效性及解決糾紛的徹底性

　　與仲裁、訴訟相比，調(diào)解對于程序的要求相對寬松，調(diào)解解決爭議的效力也相對較髙，爭議雙方不至于陷入諸多程序性問題，或諸多事實真?zhèn)蔚淖C明之中。

　　另外，爭議雙方通過調(diào)解解決爭議的，不存在上訴的問題，而且，調(diào)解協(xié)議是在雙方友好、互諒互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成的，相對于判決或裁決，爭議當(dāng)事人本著誠信原則積極履行的可能性更大，且調(diào)解協(xié)議生效后，當(dāng)事人申請再審的可能性也相對較小。因此，與仲裁、訴訟相比，調(diào)解體現(xiàn)出解決糾紛的徹底性。

　　(2)調(diào)解的分類

　　1) 調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解

　　調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解包括人民調(diào)解和專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解兩類。

　　人民調(diào)解。人民調(diào)解又稱為“訴訟外調(diào)解”，《人民調(diào)解法》第2條規(guī)定：“本法所稱人民調(diào)解，是指人民調(diào)解委員會通過說服、疏導(dǎo)等方法，促使當(dāng)事人在平等協(xié)商基礎(chǔ)上自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，解決民間糾紛的活動。”該法第3條還規(guī)定“人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：①在當(dāng)事人自愿、平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解;②不違背法律、法規(guī)和國家政策;③尊重當(dāng)事人的權(quán)利，不得因調(diào)解而阻止當(dāng)事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護(hù)自己的權(quán)利。”《人民調(diào)解法》第31條第1款規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定履行。”

　　專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解。專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解是指由專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的調(diào)解機(jī)構(gòu)調(diào)解員或當(dāng)事人自行選定的老師，根據(jù)機(jī)構(gòu)調(diào)解規(guī)則調(diào)解爭議的一種方式。國內(nèi)已經(jīng)成立諸多專業(yè)的調(diào)解機(jī)構(gòu)，如中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會調(diào)解中心、北京仲裁委員會調(diào)解中心、中國城鄉(xiāng)建設(shè)爭議調(diào)解中心等。各調(diào)解中心一般都制定有調(diào)解規(guī)則，對調(diào)解的適用范圍等問題作出規(guī)定。如《北京仲裁委員會調(diào)解中心調(diào)解規(guī)則》規(guī)定，平等主體的自然人、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，均可提交該中心調(diào)解。當(dāng)事人同意將爭議提交該中心調(diào)解的，適用該中心的調(diào)解規(guī)則，當(dāng)事人就調(diào)解程序或者調(diào)解適用的規(guī)則另有約定的，依據(jù)該約定進(jìn)行調(diào)解。該規(guī)則規(guī)定，對于經(jīng)過調(diào)解當(dāng)事人達(dá)成一致意見的，簽訂和解協(xié)議。和解協(xié)議對各方當(dāng)事人有約束力。

　　2) 仲裁中調(diào)解

　　仲裁調(diào)解的表現(xiàn)形式為仲裁中調(diào)解，即指在仲裁庭的主持下，仲裁當(dāng)事人在自愿協(xié) 商、互諒互讓基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，從而解決糾紛的一種制度。我國《仲裁法》第51條第1 款規(guī)定，“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。”目前，在建設(shè)工程施工合同糾紛中，仲裁調(diào)解發(fā)揮的

　　作用越來越大，越來越多的糾紛都通過仲裁中的調(diào)解得到了及時的解決?！吨俨梅ā返?1 條第2款規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書或者根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作裁決書。調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力。”

　　3)訴訟中調(diào)解

　　法院調(diào)解的表現(xiàn)形式為訴訟中調(diào)解，是指在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就民事權(quán)益在自愿、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，進(jìn)而解決糾紛的訴訟活動?！睹袷略V訟法》

　　第93條規(guī)定，“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”因此，訴訟中調(diào)解是法院和當(dāng)事人進(jìn)行的訴訟活動。但是，對于調(diào)解不成的案件，法院應(yīng)當(dāng)及時判決?！睹袷略V訟法》第97條規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當(dāng)寫明訴訟請求、案件的事實和調(diào)解結(jié)果。調(diào)解書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章，送達(dá)雙方當(dāng)事人。調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。”

　　(3)與調(diào)解有關(guān)的約定

　　對于人民調(diào)解，調(diào)解的開始并不以爭議雙方約定調(diào)解為前提，《人民調(diào)解法》第17條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民調(diào)解委員會申請調(diào)解;人民調(diào)解委員會也可以主動調(diào)解。當(dāng)事人一方明確拒絕調(diào)解的，不得調(diào)解。”因此，在人民調(diào)解的啟動方式上，不像司法程序那樣采用不告不理原則，也沒有那么嚴(yán)格的管轄程序，同時也擺脫了煩瑣的申請、受理程序。既可以由當(dāng)事人向人民調(diào)解委員會申請調(diào)解，又可以由人民調(diào)解委員會主動調(diào)解。

　　對于訴訟與仲裁調(diào)解，調(diào)解程序的啟動也并不以雙方約定調(diào)解條款為前提?！睹袷略V訟法》第93條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。”《仲裁法》第51條第1款規(guī)定：“仲裁庭在作出裁決前，可以先行調(diào)解。當(dāng)事人自愿調(diào)解的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)調(diào)解。調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時作出裁決。” 因此，對當(dāng)事人而言，法院或仲裁調(diào)解是當(dāng)事人通過友好協(xié)商處分實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的一種表現(xiàn)，對法院或仲裁庭而言，調(diào)解是法院、仲裁庭在充分尊重當(dāng)事人行使處分權(quán)的基礎(chǔ)上解決民事糾紛的一種職權(quán)行為，因此并不要求當(dāng)事人在調(diào)解之前就接受調(diào)解達(dá)成一致意思。

　　需要特別說明的是，調(diào)解是以自愿為先的原則，當(dāng)事人擬通過機(jī)構(gòu)調(diào)解解決爭議的，應(yīng)當(dāng)首先就是否愿意將爭議提交機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解達(dá)成協(xié)議。

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編輯推薦：

　　爭議評審不同于和解與調(diào)解，是工程建設(shè)項目領(lǐng)域常見的一種解決爭議的方式，具有專業(yè)性、全過程解決爭議的特點，同時機(jī)制也比較靈活。FIDIC合同、《2007版標(biāo)準(zhǔn)文件》、《2013版施工合同》等眾多合同文本中均設(shè)置了爭議評審制度。

　　(1) 爭議評審制度的概念

　　爭議評審是通過合同當(dāng)事人的自愿選擇，由合同約定的爭議評審小組對提交的爭議作出評審決定，在合同當(dāng)事人不提出異議的前提下，爭議評審決定產(chǎn)生約束力的糾紛解決機(jī) 制。該機(jī)制可以及時化解過程中分歧較小的爭議，防止擴(kuò)大造成工程拖延、損失和浪費(fèi)，保障工程順利進(jìn)行。一般而言，建設(shè)工程爭議評審可在工程開始或進(jìn)行中，由合同當(dāng)事人選擇獨(dú)立的評審老師，并約定相關(guān)評審規(guī)則。

　　(2) 爭議評審制度的適用范圍

　　爭議評審可根據(jù)當(dāng)事人的約定在建設(shè)工程施工合同中適用，特別是對于那些時間跨度大、情況復(fù)雜的建設(shè)工程，因其產(chǎn)生各種糾紛的可能性更大，對專業(yè)、高效解決爭議以保障合同順利履行的需求更為迫切。在此類建設(shè)工程合同中，爭議評審制度的優(yōu)勢才體現(xiàn)得更為充分和明顯。如《北京仲裁委員會建設(shè)工程爭議評審規(guī)則》第2條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定在勘察合同、設(shè)計合同、施工合同、監(jiān)理合同、項目管理合同等建設(shè)工程合同中適用爭議評審。實踐中，爭議評審可適用于施工合同、設(shè)計一施工合同、設(shè)計一采購一施工合同、勘查合同、設(shè)計合同、監(jiān)理合同、項目管理合同、代建合同等。

　　(3)《20〇7版標(biāo)準(zhǔn)文件》中的相關(guān)約定

　　《2007版標(biāo)準(zhǔn)文件》中對爭議評審作出如下約定：

　　1) 爭議評審組的成立

　　采用爭議評審的，發(fā)包人和承包人應(yīng)在開工日后的28天內(nèi)或在爭議發(fā)生后協(xié)商成立爭議評審組。爭議評審組由有合同管理和工程實踐經(jīng)驗的老師組成。

　　2) 爭議評審的程序

　?、儆缮暾埲讼驙幾h評審組提交評審申請報告，并將副本提交被申請人及監(jiān)理人;②由被申請人在收到副本后28天內(nèi)提交答辯報告并附證明材料;③無特別約定，則爭議評審組在收到合同雙方報告后的14天內(nèi)，邀請雙方代表和有關(guān)人員舉行調(diào)查會，調(diào)查爭議細(xì)節(jié);④在調(diào)查會結(jié)束后的14天內(nèi)，爭議評審組應(yīng)在不受任何干擾的情況下進(jìn)行獨(dú)立、公正的評審，作出書面評審意見，并說明理由。

　　3) 爭議評審的結(jié)果

　　發(fā)包人和承包人接受評審意見的，由監(jiān)理人根據(jù)評審意見擬定執(zhí)行協(xié)議，經(jīng)爭議雙方簽字后作為合同的補(bǔ)充文件，并遵照執(zhí)行;發(fā)包人或承包人不接受評審意見，并要求提交仲裁或提起訴訟的，應(yīng)在收到評審意見后的14天內(nèi)將仲裁或起訴意向書面通知另一方，并抄送監(jiān)理人，但在伸裁或訴訟結(jié)束前應(yīng)暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行。

　　9.3.4伸裁

　　仲裁是指爭議各方依據(jù)在爭議發(fā)生前或發(fā)生后簽訂仲裁協(xié)議，自愿將其爭議提交至仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理，并接受該裁判約束的制度。仲裁活動和法院的審判活動一樣，關(guān)乎當(dāng)事人的實體權(quán)益，是解決民商事爭議的重要方式。仲裁機(jī)構(gòu)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，其受理案件的管轄權(quán)來自合同各方的一致選擇，否則仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)受理案件。我國實行“或裁或?qū)徶?rdquo;，即當(dāng)事人只能選擇仲裁或訴訟兩種方式中的一種來解決爭議，若當(dāng)事人選擇了以仲裁途徑解決爭議，就不能再選擇訴訟方式。國際工程承包以及國際貿(mào)易合同中，因涉及各國對他國法院判決的認(rèn)定問題，通常合同當(dāng)事人均約定仲裁作為爭議處理方式。

　　(1)仲裁的特點

　　仲裁作為一種獨(dú)立的爭議解決方式，與訴訟相比具有諸多不同。仲裁的典型特點

　　1)仲裁具有自愿性和靈活性

　　《仲裁法》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”仲裁的自愿性是仲裁最突出的特點。一方面，提交仲裁解決爭議的前提是當(dāng)事人基于自愿簽訂了仲裁協(xié)議，如無仲裁協(xié)議，則不能啟動仲裁。另一方面，仲裁庭的組成、仲裁地、仲裁語言等均需要當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。因此，仲裁是最能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的爭議解決方式。

　　與訴訟相比，仲裁的規(guī)則能體現(xiàn)較為突出的靈活性，如當(dāng)事人自行選擇仲裁員、書面審理、仲裁程序等方面，此外，仲裁不實行地域管轄和級別管轄，且在審理時限和代理制度方面也存在很大的靈活性。

　　2) 仲裁具有專業(yè)性

　　《仲裁法》第13條規(guī)定，仲裁員應(yīng)當(dāng)符合的條件中包括具有法律知識，從事經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平。因此，眾多糾紛案件的當(dāng)事人愿意選擇具有專業(yè)知識的老師，如建設(shè)工程、知識產(chǎn)權(quán)、計算機(jī)信息技術(shù)、金融等方面的老師，以確保案件在審理裁判過程中的公平性。

　　3) 仲裁具有保密性

　　與訴訟不同，仲裁以不公開審理為原則，以公開審理為例外?！吨俨梅ā返?0條規(guī)定：“仲裁不公開進(jìn)行。當(dāng)事人協(xié)議公幵的，可以公開進(jìn)行，但涉及國家秘密的除外。”該條規(guī)定充分體現(xiàn)了仲裁的保密性。仲裁的保密性還體現(xiàn)在有關(guān)的仲裁法律和仲裁規(guī)則規(guī)定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務(wù)。因此當(dāng)事人的商業(yè)秘密和貿(mào)易活動不會因仲裁活動而泄露，故仲裁表現(xiàn)出極強(qiáng)的保密性。

　　4) 仲裁具有快捷性

　　《仲裁法》第9條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。” 一裁終局制度的確立，不僅排除了所謂又裁又審的可能性，而且也否定了一裁一復(fù)議的可能性，即裁決作出后也不能向行政機(jī)關(guān)、其他仲裁機(jī)構(gòu)申請復(fù)議，一次裁決即意味著該糾紛最終解決完畢。一裁終局制度有助于當(dāng)事人之間的糾紛能夠得以迅速解決。

　　5) 仲裁具有經(jīng)濟(jì)性

　　仲裁的經(jīng)濟(jì)性主要表現(xiàn)在：時間上的快捷性使得仲裁所需費(fèi)用相對較少;仲裁無須多審級收費(fèi)，使得仲裁費(fèi)往往低于訴訟費(fèi);仲裁的自愿性、保密性使當(dāng)事人之間通常沒有激烈的對抗，且商業(yè)秘密不必公之于世，對當(dāng)事人之間今后的商業(yè)機(jī)會影響較小。

　　6) 仲裁具有獨(dú)立性

　　在機(jī)構(gòu)設(shè)置上，仲裁機(jī)構(gòu)不依附于任何機(jī)關(guān)和團(tuán)體，仲裁庭在審理仲裁案件時，依法獨(dú)立進(jìn)行審理和作出裁決，不受任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干涉。

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編輯推薦：

　　隨著經(jīng)濟(jì)全球化，仲裁案件的來源、當(dāng)事人、仲裁庭的組成以及裁決的執(zhí)行，國際性因素越來越多，跨國仲裁已屢見不鮮。

　　(2)仲裁的適用范圍

　　盡管仲裁是一種經(jīng)濟(jì)快捷的爭議解決方式，但并非所有的爭議都可以由仲裁解決。《仲裁法》對仲裁范圍作出了明確具體的規(guī)定。

　　1)可以適用仲裁的爭議

　　根據(jù)法律規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)

　　益糾紛，可以仲裁?？梢灾俨玫臓幾h應(yīng)當(dāng)具備三個基本條件：①發(fā)生糾紛的當(dāng)事人必須是民事主體，包括國內(nèi)外法人、自然人和具有獨(dú)立主體資格的其他合法組織;②仲裁的爭議事項應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的事項;③爭議糾紛屬于合同糾紛或其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。

　　合同糾紛是指合同當(dāng)事人因訂立或履行合同而產(chǎn)生的糾紛，包括國內(nèi)外主體地位平等的自然人、法人以及其他組織之間發(fā)生的各類經(jīng)濟(jì)合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、房地產(chǎn)合同糾紛、期貨和證券交易糾紛、保險合同糾紛、借貸合同糾紛、票據(jù)糾紛、抵押合同糾紛、運(yùn)輸合同糾紛等。

　　其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛主要是指侵權(quán)糾紛，這類糾紛在海事、房地產(chǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量、知識產(chǎn) 權(quán)領(lǐng)域較為多見，也可以通過達(dá)成仲裁協(xié)議的方式選擇仲裁。

　　2)不能適用仲裁的爭議

　　根據(jù)《仲裁法》第3條的規(guī)定，以下兩類爭議不能仲裁：

　?、?婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛。這類糾紛雖然屬于民事糾紛，也不同程度地涉及財產(chǎn)權(quán)益，但這類糾紛往往涉及當(dāng)事人的身份關(guān)系，需要由法院作出判決或由政府機(jī)關(guān)作出決定，不屬仲裁機(jī)構(gòu)的管轄范圍。

　?、?依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。行政爭議是指國家行政機(jī)關(guān)之間，或者國家行政機(jī)關(guān)與企事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及公民之間，由于行政管理而引起的爭議。我國法律規(guī)定這類糾紛應(yīng)當(dāng)依法通過行政復(fù)議或行政訴訟解決。

　　此外，《仲裁法》第77條規(guī)定：“勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”

　　(3)仲裁協(xié)議

　　1) 仲裁協(xié)議概述

　　仲裁協(xié)議是指當(dāng)事人雙方約定將已經(jīng)發(fā)生的或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛提交仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行裁決，并約定解決爭議的仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則、仲裁地等內(nèi)容的協(xié)議。仲裁協(xié)議是仲裁程序啟動的先決條件，仲裁協(xié)議的內(nèi)容直接決定著爭議是否由某個仲裁委員會管轄，爭議解決適用何種實體法、何種語言等內(nèi)容。因此，仲裁協(xié)議對當(dāng)事人爭議的解決至關(guān)重要。

　　2) 仲裁協(xié)議的內(nèi)容

　　仲裁協(xié)議的內(nèi)容，是雙方當(dāng)事人選擇仲裁作為爭議解決方式的意思表示。仲裁協(xié)議的內(nèi)容決定著仲裁事項、仲裁機(jī)構(gòu)等重要的問題，是判定仲裁協(xié)議、仲裁條款是否成立的重要依據(jù)。仲裁協(xié)議的內(nèi)容可以分為兩類：一是法定內(nèi)容，即法律規(guī)定仲裁協(xié)議必須具備的內(nèi)容;二是約定內(nèi)容，即法定內(nèi)容外可由當(dāng)事人自由約定的內(nèi)容。根據(jù)《仲裁法》第16條第2款的規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：①請求仲裁的意思表示;②仲裁事項;③選定的仲裁委員會。”該三項內(nèi)容也即仲裁協(xié)議的法定內(nèi)容。在法定內(nèi)容中，需要對“選定的仲裁委員會”作特別說明。

　　根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定以及仲裁實踐，合同當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中必須明確規(guī)定其爭議解決的仲裁機(jī)構(gòu)，以便該仲裁機(jī)構(gòu)行使管轄權(quán)。當(dāng)事人只需選擇明確具體的仲裁機(jī)構(gòu)即可，至于仲裁員的選定則不是仲裁協(xié)議的法定內(nèi)容。另外，根據(jù)仲裁法的規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議;達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。”可見，選定具體的仲裁委員會是我國仲裁協(xié)議有效的實質(zhì)要件。而仲裁的意思表示和仲裁事項的約定則比較容易實現(xiàn)。在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時，應(yīng)注意如下問題：

　?、?仲裁機(jī)構(gòu)可以在合同爭議解決條款中約定明確，也可以通過專門的仲裁協(xié)議書予以約定。

　?、?仲裁機(jī)構(gòu)的約定，應(yīng)當(dāng)明確且唯一?！吨俨梅ㄋ痉ń忉尅返?條規(guī)定：“仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁;當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。”為避免當(dāng)事人無法在已經(jīng)約定的兩個仲裁機(jī)構(gòu)中合意選定一個，進(jìn)而導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形發(fā)生，當(dāng)事人在簽訂仲裁協(xié)議時應(yīng)約定唯一確定的仲裁機(jī)構(gòu)。如合同爭議解決條款約定：“因本合同產(chǎn)生的爭議，合同當(dāng)事人可以提交到北京的仲裁委員會裁決。”該條款中約定的仲裁機(jī)構(gòu)采用的是“北京的仲裁機(jī)構(gòu)”，眾所周知，北京市至少有兩家以上的仲裁機(jī)構(gòu)，包括北京仲裁委員、中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，還有海事仲裁委員會，如此約定，不能導(dǎo)致選擇的仲裁機(jī)構(gòu)為明確唯一，需要合同當(dāng)事人重新予以確認(rèn)方可確定仲裁機(jī)構(gòu)。

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?、?合同當(dāng)事人如擬選擇以仲裁方式解決爭議，則不應(yīng)既約定仲裁，又同時約定以訴訟方式解決爭議，以避免仲裁協(xié)議無效的情形發(fā)生?！吨俨梅ㄋ痉ń忉尅返?條規(guī)定：“當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在《仲裁法》第20條第2款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。”

　　關(guān)于仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容，主要是指當(dāng)事人可以在不違反法律規(guī)定的前提下約定一些事項，如涉外仲裁中適用實體法的問題。應(yīng)當(dāng)注意的是，在我國，一裁終局制，仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，仲裁員的選定、指定方法，仲裁適用的仲裁規(guī)則等均由法律或仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)定，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中可約定的內(nèi)容很少。

　　3)仲裁協(xié)議的形式

　　在實踐中，仲裁協(xié)議往往可以表現(xiàn)出多種形式。根據(jù)仲裁協(xié)議訂立的時間，仲裁協(xié)議可以分為事前仲裁協(xié)議和事后仲裁協(xié)議。其中，糾紛發(fā)生前訂立的仲裁協(xié)議稱為事前仲裁協(xié)議;糾紛發(fā)生后訂立的仲裁協(xié)議稱為事后仲裁協(xié)議。實踐中，多數(shù)仲裁協(xié)議為事前仲裁協(xié)議。

　　根據(jù)仲裁協(xié)議的意思表示，仲裁協(xié)議可以分為明示仲裁協(xié)議和默示仲裁協(xié)議。明示仲裁協(xié)議，是當(dāng)事人以口頭或書面等形式明確、積極地表示將爭議交付仲裁的意思而達(dá)成的仲裁協(xié)議。默示仲裁協(xié)議，是指當(dāng)事人以實際行為表示仲裁意思而達(dá)成的仲裁協(xié)議。即雙方當(dāng)事人事先既無口頭又無書面方式的仲裁協(xié)議，爭議發(fā)生后，一方當(dāng)事人向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方當(dāng)事人未提出異議而應(yīng)訴。在此種情形下，雙方當(dāng)事人都以實際行動接受了仲裁這一解決糾紛的方式，當(dāng)事人之間就達(dá)成了一個默示的仲裁協(xié)議。

　　需要注意的是，我國仲裁法不承認(rèn)默示仲裁協(xié)議，也不承認(rèn)口頭仲裁協(xié)議，只承認(rèn)書面方式明示的仲裁協(xié)議，因此，當(dāng)事人擬選擇仲裁解決爭議的，應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂符合仲裁法要求的仲裁協(xié)議。

　　在具體的實踐中，符合仲裁法對仲裁協(xié)議形式要件要求的仲裁協(xié)議包括如下三種：

　?、俚湫鸵?guī)范的書面仲裁協(xié)議。此類仲裁協(xié)議包括約定在主合同中的仲裁條款以及在合同之外專門簽訂的仲裁協(xié)議兩種。各仲裁機(jī)構(gòu)都設(shè)有示范仲裁條款，如北京仲裁委員會示范仲裁條款為：“因本合同引起的或與本合詞有關(guān)的任何爭議，均提請北京仲裁委員會根據(jù)該會仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。”為避免當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力發(fā)生爭議，當(dāng)事人可以直接引用示范仲裁條款。

　?、?存在于函電中的仲裁協(xié)議。此種仲裁協(xié)議與以上典型規(guī)范的書面仲裁協(xié)議不同之處在于，后者是一個完整的合同，其載體是一份獨(dú)立的文件;而存在于函電中的仲裁協(xié)議明顯地由要約和承諾兩部分構(gòu)成，這兩部分往往存在于雙方的信函之中，不處于同一份文件上。

　?、?引用型書面仲裁協(xié)議。是指在合同有關(guān)條款引用的文件中，包含有關(guān)仲裁方面的內(nèi)容，這些內(nèi)容即視為當(dāng)事人所訂立的仲裁協(xié)議。應(yīng)當(dāng)注意的是，在引用型仲裁協(xié)議中，必須是在所引用的文件中的確存在仲裁的有關(guān)內(nèi)容方可。

　　4)涉外仲裁協(xié)議概述

　　涉外仲裁協(xié)議，是指涉外民商事案件的當(dāng)事人約定將糾紛提交某仲裁機(jī)構(gòu)并按該仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則解決爭議的書面協(xié)議。涉外仲裁協(xié)議亦是仲裁機(jī)構(gòu)受理涉外仲裁案件的唯一法律依據(jù)。涉外仲裁協(xié)議大致分為兩類：

　?、?合同中的“仲裁條款”。爭議發(fā)生之前，雙方當(dāng)事人在合同中所訂立的將有關(guān)合同爭議交付仲裁的條款，是目前在涉外仲裁中普遍采用的一種形式。仲裁機(jī)構(gòu)一般都擬定有自己的示范仲裁條款，推薦給當(dāng)事人訂立合同時采用。如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會的本范仲裁條款為：“Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC)for arbitration which shall be conducted in accordance with the CIETAC5s arbitration rulesin effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding uponboth parties.

　?、?單獨(dú)訂立仲裁協(xié)議。該種仲裁協(xié)議書是在爭議發(fā)生之前或發(fā)生之后由當(dāng)事人訂立的表示同意將爭議交付仲裁的一種專門協(xié)議。當(dāng)事人在往來函電及其他有關(guān)文件中達(dá)成的將爭議交付仲裁的特別約定，如通過信件、電傳、電報、傳真或其他電子傳送系統(tǒng)達(dá)成的將爭議交付仲裁的協(xié)議，也屬這類仲裁協(xié)議。簽訂涉外仲裁協(xié)議時應(yīng)當(dāng)注意如下問題：

　?、?盡量選擇本國常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)。對于涉外爭議，盡管當(dāng)事人可以選擇中國的仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議，亦可選擇國外的仲裁機(jī)構(gòu)，如斯德哥爾摩商會仲裁院、英國倫敦國際仲裁院、國際商會仲裁院、美國仲裁協(xié)會等，但中國的當(dāng)事人在與國外當(dāng)事人訂立仲裁協(xié)議時，應(yīng)盡量爭取選擇中國的常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會、北京國際仲裁中心等。特殊情況下，也可約定新加坡國際仲裁中心、ICC國際商會仲裁院等第三地仲裁機(jī)構(gòu)。

　?、?可以約定與仲裁有關(guān)的其他事項。在涉外仲裁協(xié)議中，當(dāng)事人除需要約定解決爭議的仲裁機(jī)構(gòu)外，還可以對仲裁所適用的程序規(guī)則作出約定。仲裁規(guī)則即可采用仲裁機(jī)構(gòu)自己的程序規(guī)則，也可在當(dāng)事人雙方和仲裁機(jī)構(gòu)同意的情況下，采用《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》或其他的涉外仲裁或國際商事仲裁規(guī)則。

　　9.3.5民事訴訟

　　(1) 民事訴訟概述

　　民事訴訟是指公民、法人或其他組織將因財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系產(chǎn)生的糾紛提交法院予以解決的爭議解決方式。民事訴訟是解決民事糾紛最為普遍的一種方式，所有的民事糾紛，爭議當(dāng)事人都可以通過訴訟的方式尋求解決，但是，如合同當(dāng)事人已經(jīng)約定通過仲裁解決糾紛的，則應(yīng)當(dāng)將爭議提交仲裁委員會解決。

　　民事訴訟作為解決民事爭議的重要方式，具有如下特點：

　　1) 典型的公權(quán)性

　　民事訴訟不同于其他解決糾紛方式，它是在國家審判權(quán)力介入之下，對民事糾紛通過國家的司法程序進(jìn)行解決。

　　2) 嚴(yán)格的規(guī)范性

　　民事訴訟活動必須嚴(yán)格根據(jù)民事實體法和程序法的要求進(jìn)行，《民事訴訟法》第179條規(guī)定：“當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：…… (三)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;(四)人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判訣、裁定的;”因此，人民法院在審理案件時違反民事實體法或程序法的，人民法院均應(yīng)對該類違反規(guī)范性文件的案件啟動再審，維護(hù)民事訴訟嚴(yán)格的規(guī)范性。

　　3) 明顯的階段性

　　根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，民事訴訟活動分為一審階段、二審階段、執(zhí)行階段和審判監(jiān)督階段。每一個階段又有嚴(yán)密完整的流程，前一階段是后一階段的基礎(chǔ)和前提，后一階段是前一階段的繼續(xù)和延伸。

　　(2) 合同民事訴訟條款的約定

　　訴訟與仲裁不同之處在于，訴訟的啟動并不以雙方約定訴訟條款為前提?；谠V訟的此種特點，當(dāng)事人如擬通過訴訟方式解決爭議，可以在簽訂合同時一并約定訴訟條款。但是，這并不意味著約定訴訟條款不存在任何價值和意義，訴訟條款的價值體現(xiàn)在其對地域管轄的確定上。

　　民事訴訟中的管轄，是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。它是在法院內(nèi)部具體確定特定的民事案件由哪個法院行使民事審判權(quán)的一項制度。確定爭議應(yīng)由哪一級法院管轄稱為級別管轄，而確定爭議由同一級別的哪一個法院管轄則稱為地域管轄。級別管轄由法律規(guī)定，而地域管轄卻可以由當(dāng)事人約定。

　　對于合同爭議，如果當(dāng)事人未約定爭議解決的管轄法院，根據(jù)《民事訴訟法》第23條規(guī)定，應(yīng)由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。若當(dāng)事人約定爭議管轄法院的，根據(jù)《民事訴訟法》第34條規(guī)定：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點的人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”當(dāng)事人可以在上述五個地點中選擇一個作為管轄法院。當(dāng)事人選擇哪一法院作為解決爭議的法院，主要應(yīng)從解決糾紛的便利性、是否便于查明事實、與糾紛的關(guān)聯(lián)性、是否便利執(zhí)行等角度進(jìn)行考慮。

　　需要注意的是，對于建設(shè)工程施工合同糾紛，2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第28條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛根據(jù)不動產(chǎn)糾紛確定管轄。該規(guī)定將工程施工合同糾紛納入專屬管轄的范圍，由工程所在地法院管轄。

　　(3)涉外民事訴訟注意事項

　　1) 涉外民事訴訟的概念

　　涉外民事訴訟是指具有涉外因素的民事訴訟。所謂涉外因素，主要是指在法律關(guān)系的諸要素中至少有一個因素與外國有聯(lián)系，如訴訟當(dāng)事人一方或各方是外國人、無國籍人、外國法人或其他組織;訴訟所涉的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi);產(chǎn)生、變更或消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在國外。所謂涉外民事訴訟程序，是指人民法院受理、審判及執(zhí)行具有涉外因素的民事案件時所適用的程序。

　　2) 涉外民事訴訟的特殊規(guī)定

　?、?管轄問題。因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，若對方當(dāng)事人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所，但是合同在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)簽訂或履行，或者訴訟標(biāo)的物在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，或者該對方當(dāng)事人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，或者該對方當(dāng)事人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)有代表機(jī)構(gòu)的，該類民事訴訟可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標(biāo)的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機(jī)構(gòu)住所地人民法院管轄。

　?、?法律適用問題。國際上一般公認(rèn)，法院在審理涉外民事案件所涉程序問題方面，均依屬地主義適用法院地法。我國《民事訴訟法》規(guī)定，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行涉外民事訴訟，適用本編規(guī)定。本編沒有規(guī)定的，適用本法其他有關(guān)規(guī)定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約與《民事訴訟法》有不同規(guī)定的，除非作出保留聲明，否則應(yīng)優(yōu)先適用該國際條約的規(guī)定。

　?、?外國法律判決或仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。對當(dāng)事人申請或者外國法院請求我國人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院判決或者仲裁裁決，我國人民法院應(yīng)當(dāng)依照我國法律，或者根據(jù)我國締結(jié)或者參加的國際條約的規(guī)定進(jìn)行審查，裁定予以承認(rèn)后，才具有效力，需要執(zhí)行的，可依照我國民事訴訟法的規(guī)定予以執(zhí)行。

　?、?語言文字的選擇問題。我國法律規(guī)定，人民法院審理涉外民事案件時，應(yīng)當(dāng)使用中華人民共和國通用的語言、文字，但可以根據(jù)當(dāng)事人的要求提供翻譯，翻譯相關(guān)的費(fèi)用由當(dāng)事人承擔(dān)。

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