2012年招標(biāo)師考試輔導(dǎo):招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)法律法規(guī)

　　第9章　招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)法律法規(guī)

　　目錄

　　9.1《政府采購(gòu)法》(掌握)(政府采購(gòu)的法律責(zé)任在本課程第八章統(tǒng)一介紹。)

　　9.1.1《政府采購(gòu)法》的立法目的

　　9.1.2《政府采購(gòu)法》的適用范圍

　　9.1.3政府采購(gòu)的基本原則

　　9.1.4政府采購(gòu)當(dāng)事人

　　9.1.5政府采購(gòu)對(duì)供應(yīng)商資格的要求

　　9.1.6政府采購(gòu)的政策性規(guī)定

　　9.1.7政府采購(gòu)的采購(gòu)方式和程序

　　9.2《合同法》(熟悉)

　　9.2.1《合同法》的基本原則

　　9.2.2合同的訂立與效力

　　9.2.3合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓

　　9.2.4合同權(quán)利義務(wù)終止

　　9.2.5違約責(zé)任

　　9.2.6合同爭(zhēng)議的解決

　　9.3《民法通則》(了解)

　　9.3.1我國(guó)民法的淵源

　　9.3.2民法通則的基本原則

　　9.3.3民事法律關(guān)系

　　9.3.4訴訟時(shí)效

　　9.4工程建設(shè)有關(guān)法律和規(guī)定(熟悉)

　　9.4.1與工程建設(shè)有關(guān)的法律

　　9.4.2工程建設(shè)項(xiàng)目的投融資管理

　　9.4.3建設(shè)工程的施工許可

　　9.4.4從業(yè)資格制度

　　9.4.5發(fā)包與承包

　　9.4.6工程質(zhì)量管理

　　9.4.7工程安全生產(chǎn)管理

　　9.5市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、國(guó)有土地使用權(quán)出讓、科學(xué)技術(shù)的研究開(kāi)發(fā)、藥品采購(gòu)等招標(biāo)的主要規(guī)定(了解)

　　9.5.1市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)

　　9.5.2國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　9.5.3國(guó)有土地使用權(quán)出讓

　　9.5.4科技項(xiàng)目招標(biāo)

　　9.5.5藥品集中招標(biāo)采購(gòu)

　　大綱要求：

　　掌握《政府采購(gòu)法》的適用范圍，政府采購(gòu)的基本原則、政策規(guī)定、采購(gòu)方式、程序、采購(gòu)當(dāng)事人和法律責(zé)任。

　　熟悉《合同法》中關(guān)于合同的訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任;合同爭(zhēng)議的解決方式。

　　了解《民法通則》中關(guān)于民事法律行為和代理、民事權(quán)利和責(zé)任的主要內(nèi)容。

　　熟悉工程建設(shè)項(xiàng)目投融資決策管理規(guī)定，工程勘察設(shè)計(jì)、監(jiān)理和施工的市場(chǎng)準(zhǔn)入、發(fā)包與承包等主要管理規(guī)定，工程質(zhì)量和安全生產(chǎn)的主要管理規(guī)定。

　　了解市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、國(guó)有土地使用權(quán)出讓、科學(xué)技術(shù)的研究開(kāi)發(fā)、藥品采購(gòu)等招標(biāo)的主要規(guī)定。

　　9.1政府采購(gòu)法(掌握)

　　9.1《政府采購(gòu)法》

　　9.1.1《政府采購(gòu)法》的立法目的

　　9.1.2《政府采購(gòu)法》的適用范圍

　　9.1.3政府采購(gòu)的基本原則

　　9.1.4政府采購(gòu)當(dāng)事人

　　9.1.5政府采購(gòu)對(duì)供應(yīng)商資格的要求

　　9.1.6政府采購(gòu)的政策性規(guī)定

　　9.1.7政府采購(gòu)的采購(gòu)方式和程序

　　2003年1月1日生效，《政府采購(gòu)法》共九章88條。

　　9.1.1立法目的：

　　為了規(guī)范政府采購(gòu)行為，提高政府采購(gòu)資金的使用效益，維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，保護(hù)政府采購(gòu)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè)，制定本法。

　　9.1.2適用范圍(掌握)：5個(gè)方面。

　　《政府采購(gòu)法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)(地域范圍)進(jìn)行的政府采購(gòu)適用本法。本法所稱政府采購(gòu)，是指各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織(主體范圍)，使用財(cái)政性資金(資金范圍)采購(gòu)依法制定的集中采購(gòu)目錄以內(nèi)的或者采購(gòu)限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為(調(diào)整對(duì)象范圍)。本法所稱采購(gòu)，是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購(gòu)買(mǎi)、租賃、委托、雇用等?！?/P>

　　例外情形：附則規(guī)定三種情形例外，可以不適用《政府采購(gòu)法》：

　　1)使用國(guó)際組織和外國(guó)政府貸款的政府采購(gòu)，貸款協(xié)議對(duì)采購(gòu)的具體條件另有規(guī)定的，但不得損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益;

　　2)對(duì)因嚴(yán)重自然災(zāi)害和其他不可抗力事件所實(shí)施的緊急采購(gòu)和涉及國(guó)家安全和秘密的采購(gòu);

　　3)軍事采購(gòu)法規(guī)由中央軍事委員會(huì)另行制定。

　　9.1.3基本原則(掌握)

　　遵循公開(kāi)透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。

　　9.1.4當(dāng)事人：3類

　　《政府采購(gòu)法》第14條規(guī)定，政府采購(gòu)當(dāng)事人，是指在政府采購(gòu)活動(dòng)中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體，包括采購(gòu)人、供應(yīng)商和采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)等。

　　(1)采購(gòu)人：國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、團(tuán)體組織。

　　(2)供應(yīng)商：包括提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織、自然人。

　　(3)采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)：是指經(jīng)國(guó)務(wù)院或省級(jí)政府部門(mén)認(rèn)定資格的機(jī)構(gòu)。

　　9.1.5政府采購(gòu)對(duì)供應(yīng)商資格的要求

　　分為法定要求和特定項(xiàng)目條件。

　　(1)法定的供應(yīng)商資格

　　1)具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

　　2)具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度。――基本條件

　　3)具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力。――資源條件

　　4)具備依法納稅和繳納社會(huì)保障資金的良好記錄。――合法條件

　　5)參加政府采購(gòu)活動(dòng)前3年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法紀(jì)錄。

　　6)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

　　(2)采購(gòu)人規(guī)定的具體采購(gòu)項(xiàng)目涉及的特定條件

　　一般包括：資質(zhì)、生產(chǎn)能力、業(yè)績(jī)、生產(chǎn)許可、財(cái)務(wù)狀況、專業(yè)人員等。這些特定條件必須在采購(gòu)文件中明示，并且不能通過(guò)設(shè)定特定資格條件來(lái)妨礙充分競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)，人為設(shè)定歧視條款。

　　9.1.6政府采購(gòu)的政策性規(guī)定(掌握)

　　經(jīng)濟(jì)性和社會(huì)性的政策性目標(biāo)主要有：

　　①扶持本國(guó)企業(yè)的發(fā)展，采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)采購(gòu)本國(guó)的貨物、工程和服務(wù);

　　②促進(jìn)就業(yè)，供應(yīng)商必須安排一定數(shù)量的失業(yè)人員;

　?、酃?jié)約資源，保護(hù)環(huán)境，強(qiáng)制購(gòu)買(mǎi)節(jié)能環(huán)保產(chǎn)品;

　　④扶持中小企業(yè)、保護(hù)殘疾人興辦的企業(yè)，價(jià)格優(yōu)惠方式給予照顧等。

　　目前，已經(jīng)強(qiáng)制實(shí)施的部分政策性規(guī)定：

　　(1)采購(gòu)本國(guó)貨物、工程和服務(wù)

　　《政府采購(gòu)法》第10條規(guī)定，采購(gòu)人應(yīng)當(dāng)采購(gòu)本國(guó)貨物、工程和服務(wù)。對(duì)在中國(guó)境內(nèi)無(wú)法獲取、境外使用以及另有規(guī)定的情形例外審批。

　　(2)優(yōu)先采購(gòu)自主創(chuàng)新產(chǎn)品：財(cái)政部《政府采購(gòu)自主創(chuàng)新產(chǎn)品目錄》

　　(3)強(qiáng)制采購(gòu)節(jié)能產(chǎn)品：發(fā)改委《節(jié)能產(chǎn)品政府采購(gòu)實(shí)施意見(jiàn)》

　　(4)優(yōu)先采購(gòu)環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品：財(cái)政部和國(guó)家環(huán)?？偩帧蛾P(guān)于環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品政府采購(gòu)實(shí)施的意見(jiàn)》等，政府采購(gòu)清單。

　　9.1.7政府采購(gòu)的采購(gòu)方式和程序(掌握)

　　《政府采購(gòu)法》第26條規(guī)定，“政府采購(gòu)采用以下方式：

　　(一)公開(kāi)招標(biāo);

　　(二)邀請(qǐng)招標(biāo);

　　(三)競(jìng)爭(zhēng)性談判;

　　(四)單一來(lái)源采購(gòu);

　　(五)詢價(jià);

　　(六)國(guó)務(wù)院政府采購(gòu)監(jiān)督管理部門(mén)認(rèn)定的其他采購(gòu)方式。

　　公開(kāi)招標(biāo)應(yīng)作為政府采購(gòu)的主要采購(gòu)方式。”

　　(1)公開(kāi)招標(biāo)：

　　適用于達(dá)到公開(kāi)招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、工程和服務(wù)。

　　國(guó)務(wù)院――中央預(yù)算：國(guó)務(wù)院規(guī)定：?jiǎn)雾?xiàng)或批量采購(gòu)金額一次性達(dá)到120萬(wàn)元以上的貨物或服務(wù)，200萬(wàn)元以上的工程。

　　地方政府――地方預(yù)算

　　其他程序：見(jiàn)《政府采購(gòu)法》。

　　(2)邀請(qǐng)招標(biāo)：法律規(guī)定限于貨物和服務(wù)，隨機(jī)邀請(qǐng)3家以上。

　　1)邀請(qǐng)招標(biāo)的適用范圍。具備下列兩種情形，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門(mén)同意后，可以采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式進(jìn)行采購(gòu)：①具有特殊性，只能從有限范圍的供應(yīng)商處采購(gòu)的;②采用公開(kāi)招標(biāo)方式的費(fèi)用占政府采購(gòu)項(xiàng)目總價(jià)值的比例過(guò)大的。

　　2)邀請(qǐng)招標(biāo)的程序。政府采購(gòu)采用邀請(qǐng)招標(biāo)方式采購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)在省級(jí)以上人民政府財(cái)政部門(mén)指定的政府采購(gòu)信息媒體發(fā)布資格預(yù)審公告，公布投標(biāo)人資格條件，資格預(yù)審公告的期限不得少于7個(gè)工作日。投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告期結(jié)束之日起3個(gè)工作日前，按公告要求提交資格證明文件。采購(gòu)人從評(píng)審合格投標(biāo)人中通過(guò)隨機(jī)方式選擇3家以上的潛在投標(biāo)人，并向其發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)。邀請(qǐng)招標(biāo)的后續(xù)程序與公開(kāi)招標(biāo)的程序相同。

　　(3)競(jìng)爭(zhēng)性談判：

　　是指從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于3家的供應(yīng)商參加談判，最后從中確定成交供應(yīng)商的采購(gòu)方式。

　　1)競(jìng)爭(zhēng)性談判的適用范圍。具備下列四種情形，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門(mén)同意后，可以采用競(jìng)爭(zhēng)性談判方式進(jìn)行采購(gòu)：

　?、僬袠?biāo)后沒(méi)有供應(yīng)商投標(biāo)或者沒(méi)有合格標(biāo)的或者重新招標(biāo)未能成立的;

　?、诩夹g(shù)復(fù)雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細(xì)規(guī)格或者具體要求的;

　　③采用招標(biāo)所需時(shí)間不能滿足用戶緊急需要的;

　?、懿荒苁孪扔?jì)算出價(jià)格總額的。

　　2)競(jìng)爭(zhēng)性談判的主要程序是：成立談判小組、制定談判文件、確定邀請(qǐng)參加談判的供應(yīng)商名單、談判和確定成交供應(yīng)商。

　　(4)單一來(lái)源采購(gòu)

　　是指采購(gòu)人向某一特定供應(yīng)商直接采購(gòu)貨物或服務(wù)的采購(gòu)方式。

　　單一來(lái)源采購(gòu)的適用范圍。具備下列三種情形，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門(mén)同意后，可以采用單一來(lái)源方式進(jìn)行采購(gòu)：

　?、僦荒軓奈ㄒ还?yīng)商處采購(gòu)的;

　?、诎l(fā)生了不可預(yù)見(jiàn)的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購(gòu)的;

　　③必須保證原有采購(gòu)項(xiàng)目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購(gòu)，且添購(gòu)資金總額不超過(guò)原合同采購(gòu)金額10%的。

　　(5)詢價(jià)

　　詢價(jià)，是指從符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商名單中確定不少于3家的供應(yīng)商，向其發(fā)出詢價(jià)通知書(shū)讓其報(bào)價(jià)，最后從中確定成交供應(yīng)商的采購(gòu)方式。

　　1)詢價(jià)的適用范圍。采購(gòu)的貨物規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、現(xiàn)貨貨源充足且價(jià)格變化幅度小的政府采購(gòu)項(xiàng)目，經(jīng)設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門(mén)同意后，可以采用詢價(jià)方式采購(gòu)。

　　2)詢價(jià)的主要程序是：成立詢價(jià)小組、確定被詢價(jià)的供應(yīng)商名單、詢價(jià)和確定成交供應(yīng)商。

　　注意：除“公開(kāi)招標(biāo)”外，其他4種形式，經(jīng)需設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財(cái)政部門(mén)同意后，可以采用。

　　9.2合同法(熟悉)

　　大綱要求：

　　熟悉《合同法》中關(guān)于合同的訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任;合同爭(zhēng)議的解決方式。

　　《合同法》分為總則和分則兩部分，共23章428條，總則部分有八章，主要涉及合同的訂立、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、違約責(zé)任等內(nèi)容，概括說(shuō)明合同從始至終各個(gè)階段的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要素。分則是對(duì)各類合同的概念、形式、具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等的規(guī)定。

　　9.2.1基本原則

　　平等、公平、自愿、誠(chéng)實(shí)信用、合法性等方面原則。

　　9.2.2合同的訂立與效力(熟悉)

　　(1)要約與承諾

　　合同訂立是締約各方之間通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致合同內(nèi)容，并以一定形式表示的過(guò)程。必須經(jīng)過(guò)要約與承諾兩個(gè)階段。

　　要約是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約一方稱之要約人，接受要約一方為受要約人。要約包含三個(gè)方面，一是要約是特定人的意思表示。二是要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體確定。三是要約必須具有訂立合同的意圖。要約邀請(qǐng)，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。

　　(2)合同的內(nèi)容、形式

　　《合同法》第12條規(guī)定，內(nèi)容在于約定，一般包括：當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭(zhēng)議的方法等條款。

　　建設(shè)工程合同中對(duì)建設(shè)工程承包范圍、承包方式、工期、工程價(jià)款計(jì)算以及支付、指定分包、保修責(zé)任等方面的約定。合同的形式是指締約當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式?！睍?shū)面形式是指當(dāng)事人以文字表達(dá)協(xié)議的內(nèi)容的形式。一般表現(xiàn)為合同書(shū)，協(xié)議書(shū)等。當(dāng)事人之間來(lái)往的電報(bào)、圖表、修改合同的文書(shū)，都屬于合同的書(shū)面形式。

　　建設(shè)工程合同、借款合同、租賃期限六個(gè)月以上的租賃合同、工程監(jiān)理、融資租賃合同，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。

　　(3)合同的效力：是指已成立的合同將對(duì)合同當(dāng)事人乃至第三人產(chǎn)生的法律拘束力?？蓪⒑贤男Я顟B(tài)分為生效、可撤銷以及效力待定三種。

　　1)合同的成立。一般規(guī)定，承諾生效時(shí)合同成立。

　　2)合同的生效?！逗贤ā返?4條規(guī)定，合同自成立時(shí)生效。同時(shí)，合同生效需滿足法定的生效要件和約定的生效條件，包括當(dāng)事人締約時(shí)應(yīng)有相應(yīng)的締約能力，意思表示真實(shí)，不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范以及公序良俗原則，標(biāo)的確定并且可能等四個(gè)方面。如合同欠缺生效要件，則可能最終會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效、效力待定或者合同的可撤銷。

　　3)無(wú)效合同。合同無(wú)效是指合同在欠缺某生效條件的情況下或者合同適用法律中規(guī)定的合同無(wú)效情形時(shí)，合同當(dāng)然不產(chǎn)生效力，且絕對(duì)無(wú)效，自始無(wú)效。

　　無(wú)效的情形：合同法第52條，①欺詐/脅迫損害國(guó)家利益;②惡意串通，損害國(guó)家集體第三人利益;③以合法形式掩蓋非法目的;④損害社會(huì)公共利益;⑤違反法律/行政法規(guī)強(qiáng)制性的規(guī)定。

　　4)可撤銷合同?？沙蜂N合同是指合同欠缺一定生效要件，其有效與否，取決于有撤消權(quán)的一方當(dāng)事人是否行使撤銷權(quán)的合同。具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷權(quán)的，或者具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。效力：在未被撤銷之前，合同有效。被撤銷的合同自合同訂立之時(shí)失去法律約束力，可視為無(wú)效合同。當(dāng)事人負(fù)有相互返還財(cái)產(chǎn)、賠償損失等義務(wù)，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)至合同生效之前?？沙蜂N的情形：①重大誤解、②訂立合同時(shí)顯失公平、③以欺詐、脅迫的手段或者④乘人之危訂立合同的，合同當(dāng)事人一方也有權(quán)申請(qǐng)撤銷合同。

　　一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。以給公民及其親友的生命健康、名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害，或者以給法人的名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。

　　一方當(dāng)事人乘對(duì)方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對(duì)方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危。行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解。

　　5)效力待定合同。所謂效力待定合同是指已成立的合同生效要件存在瑕疵，須經(jīng)有權(quán)補(bǔ)正人追認(rèn)方為生效的合同。效力待定的要素主要為當(dāng)事人主體資格欠缺，無(wú)權(quán)代理人、無(wú)處分權(quán)人訂立的合同等。

　　合同無(wú)效、被撤銷或終止后，爭(zhēng)議解決條款依然有效。(注意比較合同終止后有效的條款。)

　　9.2.3合同的履行、變更和轉(zhuǎn)讓(熟悉)

　　(1)合同的履行

　　是指合同生效之后，合同當(dāng)事人按照合同的約定實(shí)施合同標(biāo)的的行為，合同的履行主要是當(dāng)事人實(shí)施給付義務(wù)的過(guò)程。

　　原則：全面履行原則、協(xié)作原則、經(jīng)濟(jì)合理原則。

　　(2)合同的變更和轉(zhuǎn)讓

　　1)合同的變更。合同變更是合同關(guān)系的局部變化，如標(biāo)的數(shù)量的增減、價(jià)款的變化、履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式的變化等。

　　2)合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也稱為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指?jìng)鶛?quán)人通過(guò)協(xié)議將合同的權(quán)利全部或者部分的轉(zhuǎn)讓給第三人。

　　合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓可以分為全部轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓。部分轉(zhuǎn)讓的，受讓的第三人加入合同關(guān)系，與原債權(quán)人共享債權(quán)，原合同之債因此變?yōu)槎鄶?shù)人之債。

　　債權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)當(dāng)注意，轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，在程序完成之后方為生效。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓須通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。

　　3)合同的義務(wù)轉(zhuǎn)讓。是指基于當(dāng)事人協(xié)議或法律規(guī)定，由債務(wù)人移轉(zhuǎn)全部或部分債務(wù)給第三人，第三人就移轉(zhuǎn)的債務(wù)而成為新債務(wù)人的現(xiàn)象。

　　債務(wù)轉(zhuǎn)讓的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人的同意后方為生效。

　　4)合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。即合同主體的變化，是指合同當(dāng)事人一方在不改變合同的內(nèi)容的前提下將其全部的合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。概括轉(zhuǎn)讓的前提是：

　?、夙氁院戏ㄓ行У暮贤嬖跒榍疤?。

　　②必須經(jīng)對(duì)方同意。

　?、郯ê贤磺袡?quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移。包括主權(quán)利和從權(quán)利，主義務(wù)和從義務(wù)的轉(zhuǎn)移。但專屬于債權(quán)人或債務(wù)人自身的權(quán)利義務(wù)除外。

　?、茉贤?dāng)事人一方與第三人必須就合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓達(dá)成協(xié)議，且該協(xié)議應(yīng)符合民事法律行為有效要件。

　　⑤權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。如根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，中標(biāo)后的承包單位不能將自己的全部權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三方。

　　9.2.4合同權(quán)利義務(wù)的終止(熟悉)

　　(1)合同終止的概念和效力

　　是指依法生效的合同，因具備法定的或者當(dāng)事人約定的情形，造成合同權(quán)利義務(wù)的消滅。合同終止后，債權(quán)人不再享有合同權(quán)利，債務(wù)人也不必再履行合同義務(wù)。

　　法定終止的情形：《合同法》第91條，如因①履行、②解除、③抵銷、④標(biāo)的物提存等方面原因，合同可以終止。

　　約定終止：當(dāng)事人約定

　　合同的結(jié)算清理?xiàng)l款、仲裁訴訟條款有效。(注意比較合同無(wú)效、被撤銷或終止后，有效的條款。)

　　(2)合同的解除

　　1)合同的解除，是指合同成立生效后，當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件或者當(dāng)事人通過(guò)行使約定的解除權(quán)，因其一方或各方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同的解除可以概括分為法定解除和約定解除。

　　法定解除：《合同法》第94條規(guī)定的四種情況，包括①不可抗力、②預(yù)期違約、③遲延履行、④其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等情形。

　　約定解除：由雙方合同約定。

　　合同解除是合同終止的一類情形。

　　2)建設(shè)工程施工合同的解除。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》分別對(duì)發(fā)包人和承包人的合同解除權(quán)做出相應(yīng)規(guī)定。

　　在承包人有過(guò)錯(cuò)的情況下，發(fā)包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的情形。例如：承包人在合同約定和催告的期限內(nèi)沒(méi)有完工;承包人已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格，且拒絕修復(fù)的;或者在工程施工承包過(guò)程中擅自將己方承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的等。

　　在發(fā)包人有違約行為或違法行為時(shí)，即發(fā)包人如未按約定支付工程價(jià)款的，或者提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，或者不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人即有權(quán)向法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同。

　　9.2.5違約責(zé)任(熟悉)

　　(1)違約責(zé)任的概念及構(gòu)成

　　是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時(shí)，依照法律規(guī)定或者合同的約定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

　　1)違約責(zé)任的構(gòu)成要件：違約行為和無(wú)免責(zé)事由，前者稱為積極條件，后者為消極要件。其中違約行為可分為四類：

　?、俨宦男?，包括履行不能和拒絕履行。

　?、诼男羞t延;

　?、鄄煌耆男?。分為瑕疵給付與加害給付。瑕疵給付主要是指給付在數(shù)量上不完全、不符合質(zhì)量要求、履行時(shí)間與履行地點(diǎn)不當(dāng)、履行方法不符合約定。加害給付是履行有瑕疵而造成了債權(quán)人的人身或財(cái)產(chǎn)的損失。加害給付將有可能導(dǎo)致違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合。

　?、茴A(yù)期違約，是指在合同履行期限到來(lái)之前，一方無(wú)正當(dāng)理由而明確表示在履行期到來(lái)后將不履行合同，或者以其行為表明在履行其到來(lái)后將不可能履行合同。包括明示和默示兩種情況。

　　2)無(wú)免責(zé)事由：在履行過(guò)程中不存在法定和約定的免責(zé)事由。法定的免責(zé)事由是指存在不可抗力。約定的免責(zé)事由是指當(dāng)事人事先在合同中約定免除合同責(zé)任的事由。國(guó)際貿(mào)易當(dāng)中常見(jiàn)。

　　3)歸責(zé)原則。判斷一種行為是否構(gòu)成違約應(yīng)當(dāng)采用何種方法，即為歸責(zé)原則。我國(guó)合同法采用了嚴(yán)格責(zé)任原則來(lái)認(rèn)定違約行為。

　　嚴(yán)格責(zé)任原則，是指在違約行為發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方違反合同約定所致，而不考慮違約方的主觀態(tài)度是故意或者是過(guò)失?！逗贤ā返?07條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

　　(2)違約責(zé)任的承擔(dān)方式

　　《合同法》第107條規(guī)定，在合同履行過(guò)程中，一方構(gòu)成違約，相對(duì)方可以請(qǐng)求繼續(xù)履行合同債務(wù)、停止違約行為、賠償損失、支付違約金、執(zhí)行定金罰則及其他補(bǔ)救措施。

　　(3)建設(shè)工程施工合同中的違約責(zé)任

　　如合同約定由發(fā)包人提供場(chǎng)地、技術(shù)資料，而發(fā)包人未按約定的時(shí)間和要求提供這些條件，或發(fā)包人未按約定支付工程款，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。在這里發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補(bǔ)救措施和賠償損失。

　　對(duì)于承包人而言，承包人應(yīng)按照設(shè)計(jì)文件和施工規(guī)范進(jìn)行施工，不得偷工減料、粗制濫造，發(fā)包人有權(quán)要求承包人在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。這里承包人承擔(dān)違約責(zé)任的方式主要表現(xiàn)為繼續(xù)履行，同時(shí)還要承擔(dān)逾期交付引起的違約責(zé)任，發(fā)包人可選擇支付違約金、減少價(jià)款、行使擔(dān)保債權(quán)等方式主張權(quán)利。

　　9.2.6合同爭(zhēng)議解決(熟悉)(4種)

　　1)協(xié)商。成本低。

　　2)調(diào)解。

　　3)仲裁。

　　4)訴訟。

　　9.3民法通則(了解)

　　9.3.1我國(guó)民法的淵源

　　交易習(xí)慣有時(shí)也被援引到民事法律關(guān)系的適用上。

　　9.3.2民法通則的基本原則

　　當(dāng)事人的法律地位應(yīng)當(dāng)是平等的，即使是具有隸屬關(guān)系上、下級(jí)組織，彼此在民事法律關(guān)系中也應(yīng)處于平等的地位。

　　誠(chéng)實(shí)信用原則，在大陸法系國(guó)家被稱為“帝王條款”，是最基本的民法原則，兼有道德規(guī)范和法律規(guī)范的雙重特性。

　　9.3.3民事法律關(guān)系

　　(1)民事法律關(guān)系的要素和分類

　　民事法律關(guān)系，是民事主體之間的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。民事法律關(guān)系的要素包括主體、客體、內(nèi)容等三方面。

　　民事法律關(guān)系的主體是指參與并構(gòu)成民事法律關(guān)系享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。民事法律關(guān)系的主體，必須具備民事權(quán)利能力和民事行為能力。自然人、法人是最基本的民事主體，非法人組織也參加一定的民事活動(dòng)，享有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。

　　民事法律關(guān)系的客體是主體發(fā)生法律關(guān)系中對(duì)價(jià)或利益的載體事物。這種事物是多樣性的，包括物、行為、智力成果，人的名譽(yù)、榮譽(yù)、人的身體、勞動(dòng)能力、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。

　　民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

　　民事法律關(guān)系按照是否具有財(cái)產(chǎn)利益，分為財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系。財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系是指具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事法律關(guān)系。人身關(guān)系是指與主體不可分離，不直接具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民事法律關(guān)系。

　　(2)民事主體：

　　是指依法參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。

　　1)自然人。自然人具有獨(dú)立的民事權(quán)利能力(平等)和民事行為能力。

　　《民法通則》根據(jù)行為人年齡與智力狀況的不同，將自然人的民事行為能力分為三類：

　?、偻耆袷滦袨槟芰?。18周歲以上的自然人是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的自然人，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來(lái)源的，視為。

　?、?0周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng);其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　?、鄄粷M十周歲的未成年人、不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。

　　民事主體：依法參與民事法律關(guān)系，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。

　　2)法人?！睹穹ㄍ▌t》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。”

　?、俜ㄈ说奶卣鳌７ㄈ司哂械幕咎卣鳎?/P>

　　A)法人是一種社會(huì)組織。

　　B)法人是依法成立的社會(huì)組織。

　　C)法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的社會(huì)組織。

　　D)法人是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的社會(huì)組織。

　?、诜ㄈ说姆诸?。我國(guó)民法通則根據(jù)法人設(shè)立的宗旨和所從事的活動(dòng)的性質(zhì)將法人分為兩類：一是企業(yè)法人;二是機(jī)關(guān)事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體法人，后者又稱為非企業(yè)法人。

　　③法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力。法人的民事權(quán)利能力不是自然能力，而是法律所賦予的一種資格。《民法通則》第36條明確了法人是具有民事權(quán)利能力的社會(huì)組織。

　　法人民事行為能力，是指法人以自己的意思獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，取得獨(dú)立的民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)的能力或資格。法人作為民事主體之一，除了具有民事權(quán)利能力之外，還必須有民事行為能力。《民法通則》第36條肯定了法人具有民事行為能力。

　　法人的民事責(zé)任能力，是指法人在自己權(quán)利能力的范圍內(nèi)，對(duì)于自己所為的違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的能力或資格。

　　企業(yè)法人是以營(yíng)利為目的、獨(dú)立從事商品生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織。在現(xiàn)代企業(yè)制度中，企業(yè)法人又可分為公司法人和非公司法人。

　　機(jī)關(guān)法人是指依法享有國(guó)家賦予的行政權(quán)力，以國(guó)家財(cái)政預(yù)算作為獨(dú)立的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，具有法人地位的中央和地方各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)。

　　事業(yè)單位法人是指從事非營(yíng)利性的、社會(huì)公益事業(yè)的各類法人，如從事文化、教育、衛(wèi)生、體育、新聞、出版等公益事業(yè)的單位。

　　社會(huì)團(tuán)體法人是指由自然人或法人自愿組成，從事社會(huì)公益、文學(xué)藝術(shù)、學(xué)術(shù)研究、宗教等活動(dòng)的各類法人。社會(huì)團(tuán)體包括的范圍十分廣泛。如人民群眾團(tuán)體、社會(huì)公益團(tuán)體、文學(xué)藝術(shù)團(tuán)體、宗教團(tuán)體等。

　　《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》

　　(3)民事法律行為和代理(了解)

　　1)民事法律行為。民事法律行為是自然人或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。

　　①民事法律行為的特征。民事法律行為具有如下特征：(3個(gè)特征)

　　A)民事法律行為是一種合法行為。

　　B)民事法律行為是以行為人的意思表示作為構(gòu)成要素。

　　C)民事法律行為能夠?qū)崿F(xiàn)設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的后果。

　　②民事法律行為的條件和形式。

　　《民法通則》第55條規(guī)定的條件：(3種)

　　A)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

　　B)意思表示真實(shí);

　　C)不違反法律或者社會(huì)公共利益。

　　形式：書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。

　?、蹮o(wú)效民事行為和可變更、可撤銷的民事行為。

　　2)代理，是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人為法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

　　委托書(shū)授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　(4)民事權(quán)利(了解)

　　民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護(hù)的利益范圍或者實(shí)施某一行為(作為或不作為)以實(shí)現(xiàn)某種利益的可能性?！睹穹ㄍ▌t》將民事權(quán)利分為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)等4類。

　　債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

　　我國(guó)《民法通則》還確立將不當(dāng)?shù)美蜔o(wú)因管理納入了債權(quán)的發(fā)生原因。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)是以對(duì)于人的智力成果通過(guò)法律確立而實(shí)現(xiàn)獨(dú)占排他的利用從而取得利益為內(nèi)容的權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是人的智力成果，權(quán)利主體對(duì)智力成果有專有的權(quán)利，權(quán)利人從知識(shí)產(chǎn)權(quán)取得的利益既有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的，也有非經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的。我國(guó)《民法通則》確立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)。

　　人身權(quán)是指民事主體依法享有的與人身不可分離又無(wú)直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的民主權(quán)利。包括人格權(quán)與身份權(quán)兩個(gè)類別。人格權(quán)的具體內(nèi)容包括：生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。身份權(quán)的具體內(nèi)容包括：榮譽(yù)權(quán)、配偶權(quán)、親屬權(quán)。

　　(5)民事責(zé)任(了解)

　　民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)而依法應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果。因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。

　　1)違反合同的民事責(zé)任。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

　　2)侵權(quán)的民事責(zé)任。因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。

　　3)承擔(dān)民事責(zé)任的方式。

　　承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：13種

　　停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。

　　單獨(dú)適用，或合并適用。

　　人民法院審理民事案件，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。

　　9.3.4訴訟時(shí)效

　　訴訟時(shí)效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時(shí)效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時(shí)效期間屆滿時(shí)，即喪失了請(qǐng)求人民法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)之權(quán)利的制度。

　　我國(guó)《民法通則》規(guī)定，向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為2年，但下列情形的訴訟時(shí)效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)?、出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的、延付或者拒付租金的、寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。

　　訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)20年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間。超過(guò)訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制。

　　在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

　　9.4工程建設(shè)有關(guān)的法律和規(guī)定(熟悉)

　　9.4.1與工程建設(shè)有關(guān)法律和規(guī)定

　　與工程建設(shè)有關(guān)的法律按照效力層級(jí)可以分為法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、規(guī)章以及政策性文件等。

　　(1)法律

　　《建筑法》自1998年3月1日起施行。《建筑法》為建筑活動(dòng)的監(jiān)管、市場(chǎng)秩序的維護(hù)和完善、建筑工程的質(zhì)量安全保障、建筑活動(dòng)各方當(dāng)事人的利益平衡等方面提供了系統(tǒng)的法律保障，標(biāo)志著我國(guó)建筑活動(dòng)開(kāi)始進(jìn)入系統(tǒng)法律管理的軌道?！督ㄖā饭灿?jì)8章85條，包括總則、建筑許可、建筑工程發(fā)包與承包、建筑工程監(jiān)理、建筑安全生產(chǎn)管理、建筑工程質(zhì)量管理、法律責(zé)任、附則。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》，2000年1月1日起施行?！墩少?gòu)法》，2003年1月1日起施行。

　　(2)行政法規(guī)

　　為了進(jìn)一步完善建設(shè)工程類法律規(guī)范，落實(shí)相關(guān)法律規(guī)定，國(guó)務(wù)院發(fā)布的法律規(guī)定主要有《注冊(cè)建筑師條例》(1995年)、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》(2000年)、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等等。

　　(3)部頒規(guī)章

　　建設(shè)部主要發(fā)布的有：《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收備案管理暫行辦法》(2000年)，《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》，《建筑工程施工許可管理辦法》，《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》，《建設(shè)工程勘察質(zhì)量管理辦法》(2002年)，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(2004年)，《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》(2004年)，《勘察設(shè)計(jì)注冊(cè)工程師管理規(guī)定》(2005年)，《建設(shè)工程質(zhì)量檢測(cè)管理辦法》(2005年)，《建筑智能化工程設(shè)計(jì)與施工資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》(2006年)等等。

　　9.4.2工程建設(shè)項(xiàng)目的投融資管理(熟悉)

　　(1)政策法規(guī)介紹

　　國(guó)務(wù)院于2004年發(fā)布《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》，國(guó)家發(fā)改委發(fā)布的《企業(yè)投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行辦法》(2004年)，《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》(2004年)，《關(guān)于實(shí)行企業(yè)投資項(xiàng)目備案制指導(dǎo)意見(jiàn)的通知》(2004年)，《關(guān)于改進(jìn)和完善報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院審批或核準(zhǔn)投資項(xiàng)目的管理辦法》(2004年)等等。

　　(2)項(xiàng)目投融資管理

　　審批、核準(zhǔn)、備案三種方式。

　　1)項(xiàng)目備案與核準(zhǔn)。

　　不使用政府投資資金的項(xiàng)目，一律不再實(shí)行審批制。區(qū)別不同情況實(shí)行核準(zhǔn)制和備案制。其中，政府僅對(duì)重大項(xiàng)目和限制類項(xiàng)目從維護(hù)社會(huì)公共利益角度(環(huán)境保護(hù)、土地使用、資源利用、安全生產(chǎn)、城市規(guī)劃)進(jìn)行核準(zhǔn)，其他項(xiàng)目無(wú)論規(guī)模大小，均改為備案制?！墩藴?zhǔn)的投資項(xiàng)目目錄》以外的，為備案制。

　　2)項(xiàng)目審批與核準(zhǔn)(不使用政府投資資金的項(xiàng)目)。

　　發(fā)改委審批與核準(zhǔn)：對(duì)于《國(guó)家發(fā)展改革委核報(bào)國(guó)務(wù)院核準(zhǔn)或?qū)徟墓潭ㄙY產(chǎn)投資項(xiàng)目目錄(試行)》內(nèi)符合行業(yè)和專項(xiàng)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以及產(chǎn)業(yè)政策要求的，由國(guó)家發(fā)展改革委同有關(guān)部門(mén)審批或核準(zhǔn)，報(bào)國(guó)務(wù)院備案。

　　國(guó)務(wù)院審批與核準(zhǔn)：對(duì)于《目錄》內(nèi)屬于下列情況之一的項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)改委會(huì)同有關(guān)部門(mén)提出審批或核準(zhǔn)的初步意見(jiàn)，報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院審批或核準(zhǔn)：(一)發(fā)展建設(shè)規(guī)劃以外的項(xiàng)目;(二)產(chǎn)業(yè)政策限制發(fā)展的項(xiàng)目;(三)符合第一條規(guī)定的條件，但性質(zhì)特殊、影響重大的項(xiàng)目;(四)有關(guān)方面意見(jiàn)不盡一致，但從經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展全局考慮仍有必要建設(shè)的項(xiàng)目;(五)國(guó)務(wù)院明確要求報(bào)送國(guó)務(wù)院審批或核準(zhǔn)的項(xiàng)目。

　　項(xiàng)目核準(zhǔn)文件有效期2年，自發(fā)布之日起計(jì)算。

　　3)融資方式。根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》的規(guī)定，為了促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，國(guó)家鼓勵(lì)發(fā)展多種融資渠道和融資方式，允許各類企業(yè)以股權(quán)融資方式籌集投資資金，逐步建立起多種募集方式相互補(bǔ)充的多層次資本市場(chǎng)。

　　9.4.3工程建設(shè)的施工許可

　　建設(shè)工程施工許可制度，是建設(shè)行政主管部門(mén)根據(jù)建設(shè)單位的申請(qǐng)，依法對(duì)建設(shè)工程是否具備施工條件進(jìn)行審查，符合條件者，準(zhǔn)許該建設(shè)工程開(kāi)始施工并頒發(fā)建筑許可證的制度。建設(shè)工程施工許可制度是政府對(duì)建筑市場(chǎng)實(shí)施宏觀管理的一個(gè)組成部分。

　　(1)施工許可的主體

　　我國(guó)《建筑法》所確認(rèn)的施工許可的主體系工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)。建筑法規(guī)定，建筑工程開(kāi)工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證。建設(shè)行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起十五日內(nèi)，對(duì)符合條件的申請(qǐng)頒發(fā)施工許可證。

　　(2)施工許可的條件

　　1)《建筑法》規(guī)定，申請(qǐng)領(lǐng)取施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

　　①已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù);

　?、谠诔鞘幸?guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證;

　　③需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求;

　?、芤呀?jīng)確定建筑施工企業(yè);

　?、萦袧M足施工需要的施工圖紙及技術(shù)資料;

　　⑥有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施;

　?、呓ㄔO(shè)資金已經(jīng)落實(shí);

　?、喾?、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

　　(3)施工許可的期限(熟悉時(shí)限、延期、中止、重新辦理)

　　《建筑工程施工許可管理辦法》規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起3個(gè)月內(nèi)開(kāi)工。因故不能按期開(kāi)工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)申請(qǐng)延期;延期以兩次為限，每次不超過(guò)3個(gè)月。

　　在建工程因故中止施工的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自中止施工之日起一個(gè)月內(nèi)，向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護(hù)管理工作。建設(shè)工程恢復(fù)施工時(shí)，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)報(bào)告;中止施工滿1年的工程恢復(fù)施工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)報(bào)發(fā)證機(jī)關(guān)核驗(yàn)施工許可證。

　　按照國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準(zhǔn)開(kāi)工報(bào)告的建筑工程，因故不能按期開(kāi)工或者中止施工的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向批準(zhǔn)機(jī)關(guān)報(bào)告情況。因故不能按期開(kāi)工超過(guò)6個(gè)月的，應(yīng)當(dāng)重新辦理開(kāi)工報(bào)告的批準(zhǔn)手續(xù)。

　　9.4.4從業(yè)資格制度(熟悉)

　　(1)法人從業(yè)資格制度：分為三大類：

　　1)建筑施工企業(yè)。建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)。

　　建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。(注意沒(méi)有“工程總承包”)

　　施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類別。

　　各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級(jí)。

　　2)勘察、設(shè)計(jì)企業(yè)。從事建設(shè)工程勘察、工程設(shè)計(jì)活動(dòng)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和勘察設(shè)計(jì)業(yè)績(jī)等條件申請(qǐng)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建設(shè)工程勘察、工程設(shè)計(jì)資質(zhì)證書(shū)后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建設(shè)工程勘察、工程設(shè)計(jì)活動(dòng)。

　　工程勘察資質(zhì)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專業(yè)資質(zhì)、工程勘察勞務(wù)資質(zhì)。工程勘察綜合資質(zhì)只設(shè)甲級(jí);工程勘察專業(yè)資質(zhì)設(shè)甲級(jí)、乙級(jí)，根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)，部分專業(yè)可以設(shè)丙級(jí);工程勘察勞務(wù)資質(zhì)不分等級(jí)。

　　工程設(shè)計(jì)資質(zhì)分為工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)專業(yè)資質(zhì)和工程設(shè)計(jì)專項(xiàng)資質(zhì)。工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)只設(shè)甲級(jí);工程設(shè)計(jì)行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)專業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)專項(xiàng)資質(zhì)設(shè)甲級(jí)、乙級(jí)。根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)，個(gè)別行業(yè)、專業(yè)、專項(xiàng)資質(zhì)可以設(shè)丙級(jí)，建筑工程專業(yè)資質(zhì)可以設(shè)丁級(jí)。

　　3)監(jiān)理企業(yè)。從事建設(shè)工程監(jiān)理活動(dòng)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照《工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》取得工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)，并在工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)證書(shū)許可的范圍內(nèi)從事工程監(jiān)理活動(dòng)。

　　工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)分為綜合資質(zhì)、專業(yè)資質(zhì)和事務(wù)所資質(zhì)。其中，專業(yè)資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)劃分為若干工程類別。綜合資質(zhì)、事務(wù)所資質(zhì)不分級(jí)別。專業(yè)資質(zhì)分為甲級(jí)、乙級(jí);其中，房屋建筑、水利水電、公路和市政公用專業(yè)資質(zhì)可設(shè)立丙級(jí)。

　　(2)自然人從業(yè)資格制度

　　自然人從事建設(shè)工程活動(dòng)的從業(yè)資格包括注冊(cè)建造師、注冊(cè)造價(jià)工程師、注冊(cè)建筑師、注冊(cè)監(jiān)理工程師、注冊(cè)結(jié)構(gòu)工程師等方面的資格，各類注冊(cè)資格的職業(yè)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定認(rèn)定資格、在規(guī)定的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)進(jìn)行執(zhí)業(yè)并在執(zhí)業(yè)中遵守法律規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。

　　9.4.5發(fā)包與承包(熟悉)

　　(1)一般規(guī)定

　　建設(shè)工程的發(fā)包，通常是指建設(shè)單位將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等任務(wù)的全部或部分通過(guò)招投標(biāo)或其他方式，交付給具有從事建設(shè)活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位完成，并按合同約定支付報(bào)酬的行為。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。

　　建設(shè)工程的承包，是指具有從事建設(shè)活動(dòng)法定從業(yè)資格的單位，通過(guò)投標(biāo)或其他方式，承攬建設(shè)工程業(yè)務(wù)，進(jìn)行工程建設(shè)，并按約定取得報(bào)酬的行為。

　　建設(shè)工程的發(fā)包與承包應(yīng)當(dāng)采取簽訂書(shū)面合同的形式。

　　《合同法》第269條規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。當(dāng)事人依法訂立的合同在當(dāng)事人之間具有法律的效力，發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(2)與發(fā)包有關(guān)的法律規(guī)定

　　我國(guó)與發(fā)包承包有關(guān)的規(guī)定有《建筑法》第3章“建筑工程發(fā)包與承包”、《合同法》第16章“建設(shè)工程合同”、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)與規(guī)章。

　　1)發(fā)包主體包括建設(shè)單位和總承包單位兩類：

　?、俳ㄔO(shè)單位。建設(shè)工程的發(fā)包主體，通常為建設(shè)工程的建設(shè)單位，即投資建設(shè)該建設(shè)工程的單位，通常也叫業(yè)主或發(fā)包人。

　　②總承包單位。建設(shè)工程實(shí)行總承包的，總承包單位經(jīng)建設(shè)單位的同意，對(duì)部分工程項(xiàng)目進(jìn)行分包的，總承包單位即是分包單位的發(fā)包單位。

　　2)建設(shè)工程發(fā)包方式：一是招標(biāo)發(fā)包，二是直接發(fā)包。招標(biāo)發(fā)包為原則，直接發(fā)包是例外。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》及原國(guó)家計(jì)委2000年頒布的《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，達(dá)到規(guī)定限額標(biāo)準(zhǔn)的涉及社會(huì)公共利益、使用國(guó)家貸款或外國(guó)政府貸款的重大項(xiàng)目必須采取招標(biāo)形式發(fā)包。

　　3)發(fā)包中的禁止性規(guī)定，需要注意的有：三禁止

　?、俳瓜薅òl(fā)包?！督ㄖā返?3條規(guī)定，政府及其所屬部門(mén)不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

　?、诮怪獍l(fā)包?！督ㄖā返?4條規(guī)定，“提倡對(duì)建設(shè)工程實(shí)行總承包，禁止將建設(shè)工程肢解發(fā)包?！彼^肢解發(fā)包是指，將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

　?、劢垢深A(yù)建筑材料采購(gòu)。建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備將直接影響到建設(shè)工程的質(zhì)量?！督ㄖā返?5條規(guī)定，依合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備應(yīng)由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。

　　(注意比較承包的禁止性規(guī)定)

　　(3)與承包有關(guān)的法律規(guī)定

　　1)承包的主體。根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可或以任何形式使用其他企業(yè)的名義承攬工程。

　　2)承包的方式。可分為總承包與分承包;按承包主體的數(shù)量不同，可分為獨(dú)立承包與聯(lián)合承包。

　?、俟こ炭偝邪?，對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行(竣工驗(yàn)收)等實(shí)行全過(guò)程或若干階段承包的企業(yè)，總承包單位對(duì)工程項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、造價(jià)等向建設(shè)單位負(fù)責(zé)。

　　②工程分承包，簡(jiǎn)稱分包，是指總承包單位將所承包建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為。《建筑法》允許分包，但禁止違法分包。工程分承包可分為專業(yè)分包與勞務(wù)分包。

　　工程分包后，總承包單位對(duì)現(xiàn)場(chǎng)具有總包管理責(zé)任，應(yīng)就全部工程按總承包合同約定對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)責(zé)任，分包單位應(yīng)當(dāng)服從總包單位對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的管理，同時(shí)，總包單位與分包單位就分包工程向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　?、酃餐邪?聯(lián)合承包)是指兩個(gè)以上承包單位組成聯(lián)合體承包工程，并根據(jù)聯(lián)合承包協(xié)議，承擔(dān)各自的義務(wù)和分享共同的收益?！督ㄖā返?7條規(guī)定：“規(guī)定大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！?/P>

　　3)有關(guān)承包的禁止性規(guī)定主要是：兩禁止

　?、俳狗欠ㄞD(zhuǎn)包。所謂轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包或肢解后分包給其他單位承包，只收取一定形式的費(fèi)用或提取管理費(fèi)用比例，沒(méi)有實(shí)施符合法律規(guī)定的總承包項(xiàng)目管理的行為。

　?、诮惯`法分包。法律和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定有：

　　A.禁止主體結(jié)構(gòu)分包。《建筑法》第29條規(guī)定：“施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！笨偝邪鼏挝徊坏脤⒅黧w結(jié)構(gòu)分包給其他單位。所謂主體結(jié)構(gòu)，是指保證整個(gè)建筑物支承的主架結(jié)構(gòu)，比如建筑主體和承重結(jié)構(gòu)等。

　　B.禁止未經(jīng)建設(shè)單位同意分包專業(yè)工程。《建筑法》第29條規(guī)定：“除總承包合同中約定的分包外，總包單位分包部分工程需征得建設(shè)單位的同意?！?/P>

　　C.禁止分包單位再分包?！督ㄖā返?9條規(guī)定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包?！狈职瞬坏脤⑵涑邪姆职こ剔D(zhuǎn)包給他人，也不得將其承包的分包工程的全部或部分再分包給他人。即分包行為只能進(jìn)行一次，禁止層層分包。

　　D.禁止分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止將分包工程發(fā)包給任何個(gè)人。

　　(4)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)：《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》中均有規(guī)定，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》2008年

　　1)計(jì)價(jià)的方法

　　建設(shè)工程的計(jì)價(jià)，對(duì)于不同階段通常有施工圖預(yù)算、招標(biāo)標(biāo)底、投標(biāo)報(bào)價(jià)和工程結(jié)算等表現(xiàn)形式，一般由成本(直接費(fèi)、間接費(fèi))、利潤(rùn)和稅金構(gòu)成。其計(jì)價(jià)編制可以采用以下計(jì)價(jià)方法：

　?、俟ち蠁蝺r(jià)法。分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為直接費(fèi)。直接費(fèi)以人工、材料、機(jī)械的消耗量及其相應(yīng)價(jià)格確定。間接費(fèi)、利潤(rùn)、稅金按照有關(guān)規(guī)定另行計(jì)算。

　?、诰C合單價(jià)法。分部分項(xiàng)工程量的單價(jià)為全費(fèi)用單價(jià)。全費(fèi)用單價(jià)綜合計(jì)算完成分部分項(xiàng)工程所發(fā)生的直接費(fèi)、間接費(fèi)、利潤(rùn)、稅金。

　　實(shí)行招標(biāo)方式的建設(shè)工程發(fā)包承包，招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)中標(biāo)價(jià)訂立合同。不實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)的工程，可以在承包方編制的施工圖預(yù)算的基礎(chǔ)上，由發(fā)承包雙方協(xié)商訂立合同。建設(shè)部1999年發(fā)布的建設(shè)工程施工合同(示范文本)通用條款中對(duì)合同價(jià)提供了三種方式供發(fā)包方和承包方在簽訂合同時(shí)選擇適用

　　第一種是固定價(jià)合同，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)不可調(diào)整。

　　第二種是可調(diào)價(jià)合同，合同總價(jià)或者單價(jià)在合同實(shí)施期內(nèi)，根據(jù)合同約定的辦法調(diào)整。

　　第三種是成本加酬金合同

　　2)工程結(jié)算計(jì)價(jià)

　　按照《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》的規(guī)定，建設(shè)工程發(fā)包與承包雙方應(yīng)當(dāng)按照工程承包合同約定的時(shí)間或者按照工程進(jìn)度分段進(jìn)行工程款結(jié)算和竣工結(jié)算。工程竣工驗(yàn)收合格，承發(fā)包雙方應(yīng)按照規(guī)定進(jìn)行竣工結(jié)算。

　　發(fā)承包雙方在合同中對(duì)結(jié)算事項(xiàng)的期限沒(méi)有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。

　　需要注意的是，《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》等有關(guān)規(guī)定僅是對(duì)工程結(jié)算做出了一般性的規(guī)定，且上述法律規(guī)范的效力層級(jí)為部頒規(guī)章，按照《合同法》的規(guī)定，發(fā)包人和承包人在施工合同中對(duì)工程結(jié)算均會(huì)做出明確的約定，因此，除非合同的約定違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，發(fā)包人和承包人均需遵守雙方簽訂的有效的施工合同中關(guān)于結(jié)算的約定。

　　建設(shè)工程法律責(zé)任區(qū)別于其它法律責(zé)任的特點(diǎn)是：

　　第一，承擔(dān)建設(shè)工程法律責(zé)任的主體包括建設(shè)單位，勘察單位、設(shè)計(jì)單位、建筑施工單位以及監(jiān)理單位、行政管理機(jī)關(guān);既包括單位，也包括個(gè)人;

　　第二，實(shí)施了建設(shè)違法行為是承擔(dān)法律責(zé)任的前提。

　　建設(shè)工程法律責(zé)任主要形式有民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。

　　建設(shè)工程民事責(zé)任就是指建設(shè)工程法律關(guān)系主體違反建設(shè)法律法規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，除了民法、合同法規(guī)定的一般性的民事責(zé)任以外，結(jié)合建筑法的有關(guān)規(guī)定，發(fā)包與承包過(guò)程中比較特殊的民事責(zé)任主要包括有：

　　(5)與發(fā)包和承包有關(guān)的法律責(zé)任

　　1)因合同無(wú)效引起的民事責(zé)任。建設(shè)工程中常見(jiàn)的合同無(wú)效情形有：

　?、俪邪宋慈〉媒ㄖ┕て髽I(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的;沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

　　②承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的，轉(zhuǎn)包合同及分包合同無(wú)效。

　?、垡蛑袠?biāo)無(wú)效導(dǎo)致建設(shè)工程合同無(wú)效。

　　對(duì)于無(wú)效合同的處理，依據(jù)《合同法》第58、59條規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

　　最高院司法解釋，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格;或者修復(fù)后驗(yàn)收合格的，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。修復(fù)后仍驗(yàn)收不合格的，不予支付工程款。

　　2)民事連帶責(zé)任。連帶責(zé)任是指多數(shù)責(zé)任主體中的任何一方均須對(duì)全部債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任的一種特殊民事責(zé)任。債權(quán)人既可以要求任何一連帶責(zé)任債務(wù)人承擔(dān)全部清償責(zé)任，也可以選擇要求全部或部分連帶責(zé)任債務(wù)人承擔(dān)全部或部分清償責(zé)任。連帶責(zé)任只有在法律特殊規(guī)定或合同特別約定時(shí)，才能適用連帶責(zé)任。《建筑法》及有關(guān)法規(guī)對(duì)建設(shè)工程發(fā)包承包規(guī)定了三種承擔(dān)連帶責(zé)任的情形：

　　A.建設(shè)工程總承包單位將部分工程分包給其它單位的，分包單位與總承包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　B.共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　C.建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對(duì)因該項(xiàng)承攬不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　3)刑事責(zé)任是指犯罪人因?qū)嵤┬谭ㄒ?guī)定的犯罪行為所產(chǎn)生的法律后果。建設(shè)工程活動(dòng)中因違法發(fā)包或承包行為情節(jié)嚴(yán)重的可能觸犯刑律，對(duì)此需要依據(jù)《刑法》規(guī)定追究違法人的刑事責(zé)任。

　　如《建筑法》第65條規(guī)定：“以欺騙手段取得資質(zhì)證書(shū)的，吊銷資質(zhì)證書(shū)，處以罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄督ㄖā返?8條規(guī)定：“在工程發(fā)包與承包中索賄、受賄、行賄，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/P>

　　在不同情節(jié)下，因?yàn)樯鲜鰢?yán)重違反建筑法和觸犯刑法的行為有可能涉及的刑事罪名包括詐騙罪、行賄罪、受賄罪等等。

　　4)行政責(zé)任是指行政活動(dòng)主體違反法律法規(guī)依法應(yīng)承擔(dān)的行政法律后果，包括行政處罰和行政處分。

　　建設(shè)工程法律主體違反發(fā)包承包法律規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任主要有《建筑法》第七章“法律責(zé)任”、《招投標(biāo)法》第五章“法律責(zé)任”、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第八章“罰則”、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第五章“法律責(zé)任”等法律法規(guī)及規(guī)章中。《建筑法》關(guān)于違法發(fā)包承包的行政責(zé)任有：

　　①發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，責(zé)令改正，處以罰款。

　?、诔奖締挝毁Y質(zhì)等級(jí)承攬工程的，責(zé)令停止違法行為，處以罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū);有違法所得的，予以沒(méi)收。

　　9.4.6工程質(zhì)量管理(熟悉)(主體、標(biāo)準(zhǔn)、義務(wù))

　　(1)概念

　　(2)標(biāo)準(zhǔn)

　　建設(shè)工程質(zhì)量管理是指為了達(dá)到建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和要求而采取的作業(yè)技術(shù)和管理活動(dòng)等。

　　我國(guó)現(xiàn)行規(guī)范建設(shè)工程質(zhì)量管理的法律主要有《建筑法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》，行政法規(guī)主要有《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《標(biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例》以及其他法律法規(guī)等。

　　建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)，是指對(duì)建設(shè)工程的設(shè)計(jì)、施工方法和安全要求以及有關(guān)工程建設(shè)的技術(shù)術(shù)語(yǔ)、符號(hào)、代號(hào)和制圖方法等所作的統(tǒng)一的技術(shù)要求。建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)依其適用范圍可分為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

　　工程強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是指直接涉及工程質(zhì)量、安全、衛(wèi)生及環(huán)境保護(hù)等方面的必須強(qiáng)制執(zhí)行的工程標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性條文，任何違反強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的行為必須依法承擔(dān)法律責(zé)任。

　　(3)各工程質(zhì)量管理主體的義務(wù)

　　1)建設(shè)單位是工程質(zhì)量管理的主體之一，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，建設(shè)單位的質(zhì)量管理責(zé)任主要有：

　　建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包。

　　建設(shè)單位不得明示或者暗示設(shè)計(jì)單位或者施工單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程質(zhì)量。

　　建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，方可交付使用。建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收后，及時(shí)向法律法規(guī)規(guī)定的行政主管部門(mén)移交建設(shè)項(xiàng)目的完整檔案。

　　2)勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等單位的質(zhì)量管理義務(wù)。

　　勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位應(yīng)在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。

　　勘察、設(shè)計(jì)單位必須按照工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察、設(shè)計(jì)，并對(duì)其勘察、設(shè)計(jì)的質(zhì)量負(fù)責(zé)。

　　設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勘察成果文件進(jìn)行建設(shè)工程設(shè)計(jì)。設(shè)計(jì)文件應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家規(guī)定的設(shè)計(jì)深度要求，注明工程合理使用年限。

　　工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、設(shè)計(jì)文件和建設(shè)工程承包合同，代表建設(shè)單位對(duì)施工質(zhì)量實(shí)施監(jiān)理，并對(duì)施工質(zhì)量承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗(yàn)等形式，對(duì)建設(shè)工程實(shí)施監(jiān)理。

　　3)施工單位的質(zhì)量管理義務(wù)。施工企業(yè)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)有極為重要的責(zé)任?！督ㄖā泛汀督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)施工企業(yè)的質(zhì)量責(zé)任作出了明確規(guī)定，其中有：

　　施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。

　　施工單位應(yīng)當(dāng)建立健全質(zhì)量保證體系，建立質(zhì)量責(zé)任制，確定工程項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人和施工管理負(fù)責(zé)人。

　　施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工。

　　施工單位必須建立健全施工過(guò)程的質(zhì)量檢驗(yàn)檢測(cè)制度，嚴(yán)格工序管理。

　　施工單位對(duì)施工中出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題的建設(shè)工程或者竣工驗(yàn)收不合格的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)返修。施工單位對(duì)已竣工驗(yàn)收合格并交付使用的工程應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保修責(zé)任。

　　4)行政管理機(jī)關(guān)的質(zhì)量管理義務(wù)?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，國(guó)家實(shí)行建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理制度。所謂建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督管理是指國(guó)家各級(jí)建設(shè)行政主管部門(mén)和國(guó)務(wù)院鐵路、交通、水利等有關(guān)專業(yè)部門(mén)依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的職權(quán)，代表國(guó)家對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量活動(dòng)進(jìn)行的監(jiān)督和管理行為。

　　建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)包括：根據(jù)政府有關(guān)部門(mén)的委托，受理建設(shè)工程項(xiàng)目質(zhì)量監(jiān)督;制訂質(zhì)量監(jiān)督工作計(jì)劃;檢查施工現(xiàn)場(chǎng)工程建設(shè)各方主體的質(zhì)量行為;對(duì)建設(shè)工程地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)等關(guān)鍵部位進(jìn)行抽查，檢查建設(shè)工程的實(shí)際質(zhì)量;監(jiān)督工程竣工驗(yàn)收;竣工驗(yàn)收后向委托部門(mén)報(bào)送建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督報(bào)告等。

　　報(bào)告制度：對(duì)重大質(zhì)量事故，事故發(fā)生地的建設(shè)行政主管部門(mén)和其它有關(guān)部門(mén)應(yīng)按照事故類別和等級(jí)向當(dāng)?shù)厝嗣裾蜕霞?jí)建設(shè)行政主管部門(mén)和其它有關(guān)部門(mén)報(bào)告。

　　(4)工程質(zhì)量管理的法律責(zé)任

　　工程質(zhì)量管理主體違反法律規(guī)定根據(jù)適用法律的不同，可以導(dǎo)致的法律責(zé)任不同，分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任三類：

　　1)民事責(zé)任。工程質(zhì)量管理主體違反工程質(zhì)量法律并引起交易相對(duì)方及有關(guān)單位、個(gè)人的人身或財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第64條規(guī)定：“施工單位違反質(zhì)量管理規(guī)定導(dǎo)致工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，需負(fù)責(zé)返工、修理，并賠償因此造成的損失?！币蛎袷逻`法行為的性質(zhì)不同，民事責(zé)任可分為違約的民事責(zé)任和侵權(quán)的民事責(zé)任。

　　2)刑事責(zé)任。依據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，違反工程質(zhì)量管理法律法規(guī)的行為可能涉及的罪名包括重大責(zé)任事故罪、瀆職罪等。

　　3)行政責(zé)任。工程質(zhì)量管理主體違反工程質(zhì)量管理法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任。主要形式有責(zé)令改正、罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷資質(zhì)證書(shū)等。

　　9.4.7工程安全生產(chǎn)管理(熟悉)(主體、標(biāo)準(zhǔn)、義務(wù))

　　規(guī)范工程安全生產(chǎn)管理的法律主要有：《建筑法》、《中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法》(2002年)，行政法規(guī)主要有《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》(2007年)、《安全生產(chǎn)事故隱患排查治理暫行規(guī)定》(2007年)等法律法規(guī)。

　　(1)各工程安全生產(chǎn)管理主體的義務(wù)

　　1)建設(shè)單位是工程安全生產(chǎn)管理的重要主體，根據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，建設(shè)單位需承擔(dān)以下安全生產(chǎn)管理義務(wù)：

　?、龠x擇符合資質(zhì)條件的設(shè)計(jì)、監(jiān)理、勘察與施工單位。

　?、趧趧?dòng)安全設(shè)施三同時(shí)原則，即同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投入生產(chǎn)和使用。

　?、垌?xiàng)目安全措施的備案。

　?、芴厥忭?xiàng)目安全生產(chǎn)的報(bào)批。

　?、萜渌踩a(chǎn)管理。建設(shè)單位不得對(duì)勘察、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，不得壓縮合同約定的工期。

　　2)勘察單位在安全生產(chǎn)中責(zé)任重大。《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第12條規(guī)定，勘察單位應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勘察，勘察單位在勘察作業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行操作規(guī)程，采取措施保證各類管線、設(shè)施和周邊建筑物、構(gòu)筑物的安全。

　　3)設(shè)計(jì)單位是安全生產(chǎn)管理不可或缺的主體?！督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》規(guī)定，設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)考慮施工安全操作和防護(hù)的需要，設(shè)計(jì)單位還應(yīng)當(dāng)根據(jù)建筑項(xiàng)目的勞動(dòng)安全衛(wèi)生預(yù)評(píng)價(jià)報(bào)告，遵守現(xiàn)行勞動(dòng)安全衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，在設(shè)計(jì)文件中編制勞動(dòng)安全衛(wèi)生專篇。

　　4)監(jiān)理單位及監(jiān)理工程師對(duì)安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第14條規(guī)定，工程監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施監(jiān)理，并對(duì)建設(shè)工程安全生產(chǎn)承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)審查施工組織設(shè)計(jì)中的安全施工方案是否符合工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)安全隱患及時(shí)報(bào)告。

　　5)建筑施工企業(yè)應(yīng)承擔(dān)重要的安全管理責(zé)任。主要包括：

　　①在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。

　　②辦理安全生產(chǎn)許可證。

　　③建立健全安全生產(chǎn)管理制度和機(jī)構(gòu)?！督ㄖā返?4條規(guī)定，施工單位法定代表人依法對(duì)本單位的安全生產(chǎn)工作全面負(fù)責(zé)。施工單位的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人對(duì)項(xiàng)目的安全生產(chǎn)工作全面負(fù)責(zé)。

　　④施工現(xiàn)場(chǎng)的安全管理。施工單位對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的安全管理主要包括有編制安全施工組織設(shè)計(jì)、安全交底及安全警示標(biāo)志、現(xiàn)場(chǎng)分區(qū)管理、專項(xiàng)防護(hù)措施及污染控制、消防安全等等。

　?、輰?duì)施工人員的安全管理，主要包括有持證上崗、保險(xiǎn)制度、安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度等。

　?、尢幚戆踩a(chǎn)事故。

　　(2)工程安全生產(chǎn)管理的法律責(zé)任

　　分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任三種;

　　1)民事責(zé)任。安全生產(chǎn)管理主體的安全生產(chǎn)違法行為觸犯了安全生產(chǎn)的法律法規(guī)，造成損失的，需對(duì)交易對(duì)象承擔(dān)民事賠償責(zé)任。例如，建設(shè)單位違反安全生產(chǎn)法律規(guī)定的行為，造成安全生產(chǎn)事故的，且施工單位或個(gè)人因此造成損失，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約或侵權(quán)的民事賠償責(zé)任。同樣，勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位的任何安全生產(chǎn)違法行為造成相對(duì)方損失，責(zé)任單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

　　2)刑事責(zé)任。安全生產(chǎn)違法行為，構(gòu)成刑事犯罪，需承擔(dān)刑事責(zé)任。《建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例》第66條規(guī)定，違反本條例的規(guī)定，施工單位的主要負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未履行安全生產(chǎn)管理職責(zé)，造成重大安全事故、重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任?！缎谭ā酚嘘P(guān)安全生產(chǎn)的罪名主要有：重大責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、瀆職罪等。

　　3)行政責(zé)任。安全生產(chǎn)管理主體違反工程安全生產(chǎn)管理法律法規(guī)規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任散見(jiàn)于《建筑法》第七章“法律責(zé)任”、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第七章“法律責(zé)任”、《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》第五章“法律責(zé)任”等法律法規(guī)中。

　　其中的行政責(zé)任形式包括責(zé)令改正、責(zé)令停止施工、罰款、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷資質(zhì)證書(shū)等等。

　　9.5其它招標(biāo)規(guī)定。

　　市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、國(guó)有土地使用權(quán)出讓、科學(xué)技術(shù)的研究開(kāi)發(fā)、藥品采購(gòu)等招標(biāo)的主要規(guī)定(了解)

　　9.5.1市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)(了解)(適用范圍、特殊點(diǎn))

　　主要有：建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，交通部發(fā)布的《經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》等。

　　(1)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)適用范圍

　　市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的范圍主要是指那些在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起基礎(chǔ)作用的公共工程和公共設(shè)施。按照《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規(guī)定，市政公用行業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)的范圍，包括城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等直接關(guān)系社會(huì)公共利益和涉及有限公共資源配置的行業(yè)。

　　對(duì)符合《收費(fèi)公路管理?xiàng)l例》的規(guī)定，由國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織投資建設(shè)，經(jīng)批準(zhǔn)依法收取車輛通行費(fèi)的公路(含橋梁和隧道)的公路建設(shè)的特許經(jīng)營(yíng)，適用《經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》。

　　(2)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)招標(biāo)主體：政府和社會(huì)投資人。

　　1)政府主管部門(mén)。

　　①建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》規(guī)定，直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門(mén)依據(jù)人民政府的授權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的具體實(shí)施，即縣級(jí)以上人民政府是授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的部門(mén)，行業(yè)主管部門(mén)負(fù)責(zé)特許經(jīng)營(yíng)的具體實(shí)施。

　　②交通部《經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理規(guī)定》規(guī)定，對(duì)列入國(guó)家高速公路網(wǎng)規(guī)劃和省級(jí)人民政府確定的重點(diǎn)經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目由省級(jí)人民政府交通主管部門(mén)負(fù)責(zé)，除此以外的其他經(jīng)營(yíng)性公路建設(shè)項(xiàng)目由省級(jí)以下人民政府交通主管部門(mén)負(fù)責(zé)。

　　2)投資人。具備一定條件的企業(yè)法人，資金、設(shè)備、合法業(yè)績(jī)等。

　　(3)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)招標(biāo)方式

　　通常采用公開(kāi)招標(biāo)的招標(biāo)方式。

　　(4)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)招標(biāo)程序的不同

　　由于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目具有投資大，建設(shè)回收周期長(zhǎng)，經(jīng)營(yíng)期限最長(zhǎng)可達(dá)30年，涉及政治和社會(huì)等諸多不確定因素，其招投標(biāo)活動(dòng)除依照《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的相關(guān)程序外，還有一些特殊規(guī)定。如對(duì)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的投標(biāo)人進(jìn)行資格審查和方案預(yù)審，推薦出符合條件的投標(biāo)候選人;向社會(huì)公示中標(biāo)結(jié)果，公示時(shí)間不少于20天等。

　　9.5.2國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓(了解)(概念、適用范圍、特殊點(diǎn))

　　企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)是指國(guó)家對(duì)企業(yè)以各種形式投入形成的權(quán)益、國(guó)有及國(guó)有控股企業(yè)各種投資所形成的應(yīng)享有的權(quán)益，以及依法認(rèn)定為國(guó)家所有的其他權(quán)益。企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓是國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、持有國(guó)有資本的企業(yè)將所持有的企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)外法人、自然人或者其他組織的活動(dòng)。2008年頒布了《國(guó)有資產(chǎn)法》，以往的國(guó)務(wù)院及相關(guān)部門(mén)發(fā)布了一些行政法規(guī)及部門(mén)規(guī)章。

　　(1)企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓適用范圍

　　國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、持有國(guó)有資本的企業(yè)將所持有的企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給境內(nèi)外法人、自然人或者其他組織的活動(dòng)適用《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》。

　　由于國(guó)務(wù)院國(guó)資委的監(jiān)管范圍不包括金融類企業(yè)，而上市公司股東轉(zhuǎn)讓其股份應(yīng)該在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行，所以其適用范圍不包括金融類企業(yè)和上市公司。

　　(2)企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式

　　《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》第5條規(guī)定，企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓必須堅(jiān)持公開(kāi)、公平、公正的原則，在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)中公開(kāi)進(jìn)行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關(guān)系的限制。國(guó)資監(jiān)管機(jī)構(gòu)選擇確定從事企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易活動(dòng)的產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)。轉(zhuǎn)讓可以采取拍賣、招投標(biāo)、協(xié)議轉(zhuǎn)讓及國(guó)家法律行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進(jìn)行。

　　(注意比較國(guó)有土地使用權(quán)出讓方式的區(qū)別)

　　(3)企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)

　　《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》規(guī)定，對(duì)企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的批準(zhǔn)按照控股地位進(jìn)行劃分。

　　1)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定所出資企業(yè)的國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，這里所出資企業(yè)是指國(guó)務(wù)院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設(shè)區(qū)的市、自治州級(jí)人民政府授權(quán)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的企業(yè)。其中轉(zhuǎn)讓企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)致使國(guó)家不再擁有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。

　　2)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，其中重要子企業(yè)的重大國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)報(bào)同級(jí)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)會(huì)簽財(cái)政部門(mén)后批準(zhǔn);涉及政府社會(huì)公共管理審批事項(xiàng)的，還需預(yù)先報(bào)經(jīng)政府有關(guān)部門(mén)審批。

　　3)轉(zhuǎn)讓企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)涉及上市公司國(guó)有股性質(zhì)變化或者實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)遵守國(guó)家法律、行政法規(guī)和相關(guān)監(jiān)管部門(mén)的規(guī)定。對(duì)非上市股份有限公司國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理，國(guó)家另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

　　有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施。采取招投標(biāo)方式轉(zhuǎn)讓企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)投標(biāo)法》及國(guó)家有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施。

　　(4)企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓程序

　　1)制定產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案。

　　2)企業(yè)可行性研究和內(nèi)部決策。

　　3)清產(chǎn)核資和財(cái)務(wù)審計(jì)。

　　4)資產(chǎn)評(píng)估，確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格。

　　5)委托產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公告產(chǎn)權(quán)交易信息。

　　6)合理選擇產(chǎn)權(quán)交易方式及組織實(shí)施。

　　7)合同簽訂。

　　8)價(jià)款支付。

　　9)辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。

　　9.5.3國(guó)有土地使用權(quán)出讓(了解)

　　國(guó)有土地使用權(quán)，是指公民或法人依法對(duì)國(guó)有土地享有的占有、使用和收益的權(quán)利。我國(guó)土地的所有制度分為即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制，國(guó)家所有土地的所有權(quán)由國(guó)務(wù)院代表國(guó)家行使。

　　(1)國(guó)有土地使用權(quán)出讓適用范圍

　　按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。

　　工業(yè)用地包括倉(cāng)儲(chǔ)用地，但不包括采礦用地。

　　(2)國(guó)有土地使用權(quán)出讓方式

　　國(guó)有土地使用權(quán)的出讓方式有招標(biāo)、拍賣和掛牌三種方式。土地行政主管部門(mén)應(yīng)視國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策、政府對(duì)土地的要求、土地用途、規(guī)劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。(注意比較國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式的區(qū)別)

　　(3)國(guó)有土地使用權(quán)出讓主體

　　招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)的主體包括出讓人和競(jìng)買(mǎi)人。出讓人是市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門(mén)，競(jìng)買(mǎi)人是特定或者不特定的自然人、法人和其他組織。出讓國(guó)有土地使用權(quán)的批準(zhǔn)權(quán)限一般在市、縣人民政府。

　　(4)招標(biāo)出讓國(guó)有土地使用權(quán)程序

　　9.5.4科技項(xiàng)目招標(biāo)(了解)

　　按照《科技項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》及《國(guó)家科研計(jì)劃課題招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》規(guī)定，科技項(xiàng)目、課題招標(biāo)投標(biāo)，是指招標(biāo)人對(duì)擬訂招標(biāo)的科技項(xiàng)目、課題事先公布指標(biāo)和要求，眾多投標(biāo)人參加競(jìng)爭(zhēng)，招標(biāo)人按照規(guī)定程序選擇中標(biāo)人的行為。

　　按照管理層次國(guó)家有關(guān)部門(mén)對(duì)科技項(xiàng)目從項(xiàng)目、課題、專題三個(gè)層次進(jìn)行了劃分。

　　(1)科技項(xiàng)目招標(biāo)范圍

　　按照《科技項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》及《國(guó)家科研計(jì)劃課題招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》的規(guī)定，涉及政府財(cái)政撥款投入為主的技術(shù)研究開(kāi)發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓推廣和技術(shù)咨詢服務(wù)等目標(biāo)內(nèi)容明確、有明確的完成時(shí)限、能夠確定評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)的科技項(xiàng)目，研究目標(biāo)和研究?jī)?nèi)容明確、完成時(shí)限和評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)確定的國(guó)家科研計(jì)劃課題，應(yīng)當(dāng)實(shí)行招標(biāo)。

　　(2)科技項(xiàng)目招標(biāo)的組織形式

　　自行組織招標(biāo)：涉及政府財(cái)政撥款為主的特別重大的科技項(xiàng)目可以由相應(yīng)科技行政主管部門(mén)自行組織招標(biāo)。

　　委托代理招標(biāo)：其他一般科技項(xiàng)目應(yīng)委托具有相應(yīng)資格的科技項(xiàng)目招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。

　　(3)科技項(xiàng)目招標(biāo)的特殊程序

　　采用分段招標(biāo)即兩階段招標(biāo)的方式進(jìn)行，第一段招標(biāo)主要是取得各投標(biāo)人對(duì)招標(biāo)項(xiàng)目的技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)、技術(shù)方案和標(biāo)底的建議，以便完善招標(biāo)文件;第二段招標(biāo)最終確定中標(biāo)人。

　　(4)科技項(xiàng)目招標(biāo)程序

　　9.5.5藥品集中招標(biāo)采購(gòu)(了解)

　　藥品集中招標(biāo)采購(gòu)，主要指數(shù)家醫(yī)療機(jī)構(gòu)聯(lián)合組織的藥品招標(biāo)采購(gòu)和共同委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)組織的藥品招標(biāo)采購(gòu)。城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)(或公費(fèi)醫(yī)療)藥品目錄中的藥品、醫(yī)療機(jī)構(gòu)臨床使用量比較大的藥品，原則上實(shí)行集中招標(biāo)采購(gòu)。

　　(1)藥品集中招標(biāo)采購(gòu)的主體

　　醫(yī)療機(jī)構(gòu)是藥品集中招標(biāo)采購(gòu)的行為主體。具有編制招標(biāo)文件和組織評(píng)標(biāo)能力的醫(yī)療機(jī)構(gòu)可自行組織或數(shù)家醫(yī)療機(jī)構(gòu)聯(lián)合組織招標(biāo)采購(gòu)，也可委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)開(kāi)展招標(biāo)采購(gòu)。

　　(2)藥品集中招標(biāo)采購(gòu)方式

　　按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購(gòu)試點(diǎn)工作若干規(guī)定》及《關(guān)于進(jìn)一步做好醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購(gòu)工作的通知》的規(guī)定，藥品集中招標(biāo)采購(gòu)活動(dòng)，一般實(shí)行公開(kāi)招標(biāo)。不宜實(shí)行公開(kāi)招標(biāo)的可采用邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)、詢價(jià)采購(gòu)等方式進(jìn)行。(注意：沒(méi)有“單一來(lái)源采購(gòu)”)

　　(3)藥品集中招標(biāo)采購(gòu)原則

　　《醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購(gòu)工作規(guī)范(試行)》中規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)藥品集中招標(biāo)采購(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持質(zhì)量?jī)?yōu)先、價(jià)格合理，遵循公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用原則。

　　(4)藥品集中招標(biāo)采購(gòu)程序

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