2015招標(biāo)師合同管理第一章考點(diǎn) 合同的概念和分類(lèi)

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　　第1章招標(biāo)采購(gòu)合同管理總論

　　1.1招標(biāo)采購(gòu)合同的概念和分類(lèi)

　　1.1.1招標(biāo)采購(gòu)合詞的概念和特點(diǎn)

　　(1) 招標(biāo)采購(gòu)合同的概念

　　合同，又稱(chēng)契約、合約，我國(guó)《合同法》中的合同是指平等主體的自然人、法人、其 他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

　　招標(biāo)采購(gòu)合同是招標(biāo)人依法通過(guò)招標(biāo)采購(gòu)方式采購(gòu)工程、貨物或服務(wù)，并與中標(biāo)人簽 訂的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?？紤]到招標(biāo)采購(gòu)的實(shí)踐需要，按照招標(biāo)采購(gòu)的內(nèi)容劃 分，招標(biāo)采購(gòu)合同包括工程采購(gòu)合同、貨物采購(gòu)合同和服務(wù)采購(gòu)合同，具體表現(xiàn)為施工合 同、貨物買(mǎi)賣(mài)合同、勘察設(shè)計(jì)合同、監(jiān)理合同等。工程采購(gòu)合同是為開(kāi)展工程建設(shè)項(xiàng)目發(fā) 包承包活動(dòng)而訂立的合同，其中，工程包括建筑工程、土木工程、設(shè)備和管道安裝工程的 新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等。貨物采購(gòu)合同是為采購(gòu)與工程建設(shè)項(xiàng) 目有關(guān)貨物以及政府采購(gòu)領(lǐng)域貨物而訂立的合同。服務(wù)采購(gòu)合同是為采購(gòu)與工程建設(shè)項(xiàng)目 有關(guān)服務(wù)以及政府采購(gòu)服務(wù)而訂立的合同^采購(gòu)范圍包括勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理、招標(biāo)代理、 項(xiàng)目管理、造價(jià)咨詢等除工程和貨物之外的內(nèi)容。

　　工程勘察與設(shè)計(jì)合同的性質(zhì)屬于服務(wù)采購(gòu)合同，而《合同法》第269條規(guī)定，建設(shè)工 程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。因此按照招標(biāo)采購(gòu)的實(shí)踐和通常做法，本書(shū)將工 程勘察、設(shè)計(jì)合同、施工合同等合同在本書(shū)第4章建設(shè)工程合同管理中一并介紹，將招標(biāo) 代理、項(xiàng)目管理、造價(jià)咨詢等合同在本書(shū)第7章服務(wù)合同管理中介紹。

　　(2) 招標(biāo)采購(gòu)合同的基本法律特點(diǎn)

　　招標(biāo)采購(gòu)合同首先具備一般合同的基本法律特點(diǎn)：

　?、?招標(biāo)采購(gòu)合同是一種民事法律行為。民事法律行為是指民事主體實(shí)施的能夠設(shè)立、 變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合法行為。民事法律行為以意思表示為核心，并且按照意 思表示的內(nèi)容產(chǎn)生法律后果。作為民事法律行為，合同應(yīng)當(dāng)是合法的，即只有在合同當(dāng)事 人所作出的意思表示符合法律要求時(shí)，才能產(chǎn)生法律約束力，受到法律保護(hù)。如果當(dāng)事人 的意思表示違法，即使雙方已經(jīng)達(dá)成協(xié)議，也不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。

　?、?招標(biāo)采購(gòu)合同是合同當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。合同的成立必須有兩個(gè)或以上的 當(dāng)事人相互之間作出意思表示，并達(dá)成共識(shí)。因此，只有當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上意思 表疋完全一致時(shí)，合同才能成立。

　?、?招標(biāo)采購(gòu)合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。當(dāng)事人訂立合同都有 一定的目的，即設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。無(wú)論當(dāng)事人訂立合同是為了什么目 的，只有當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議生效以后，才能對(duì)其產(chǎn)生法律上的約束力。

　　招標(biāo)采購(gòu)合同還具有不同于一般合同的特點(diǎn)。招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)不僅適用《合同法》及其 相關(guān)法律規(guī)范，同時(shí)還受到《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購(gòu)法》等與招標(biāo)采購(gòu)相關(guān)法律規(guī)范的 調(diào)整。通過(guò)招標(biāo)采購(gòu)程序訂立合同，是招標(biāo)采購(gòu)合同區(qū)別于其他合同的重要特點(diǎn)。招標(biāo)采 購(gòu)合同的其他特點(diǎn)詳見(jiàn)本書(shū)第2章。

　　1.1.2招標(biāo)釆購(gòu)合詞的分類(lèi)

　　在招標(biāo)采購(gòu)中，按照采購(gòu)的標(biāo)的物劃分，招標(biāo)采購(gòu)合同一般分為工程采購(gòu)合同、貨物 采購(gòu)合同和服務(wù)采購(gòu)合同。

　　(1) 工程采購(gòu)合同

　　工程采購(gòu)合同是合同當(dāng)事人為了完成特定的工程項(xiàng)目建設(shè)任務(wù)，明確相互之間權(quán)利義 務(wù)關(guān)系的合同。通常包括工程總承包合同、工程施工合同、專(zhuān)業(yè)分包合同等。

　?、?工程總承包合同是合同當(dāng)事人為了完成特定的工程總承包任務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù) 關(guān)系而訂立的合同。工程總承包范圍包括工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、竣工、試驗(yàn)、試 運(yùn)行等全過(guò)程承包或若干階段的工程承包。工程總承包模式包括設(shè)計(jì)一建造(Design- Build， DB) 和設(shè)計(jì)一采購(gòu)一施工 (Engineering Procurement Construction， EPC) 等。 工程總承包合同的發(fā)包人一般是建設(shè)單位，承包人是持有國(guó)家認(rèn)可的相應(yīng)資質(zhì)證書(shū)的工程 總承包企業(yè)或聯(lián)合體。

　?、?工程施工合同是合同當(dāng)事人就完成具體工程項(xiàng)目的建設(shè)施工、設(shè)備安裝、設(shè)備調(diào) 試、工程保修等工作內(nèi)容，明確相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。工程施工合同是建設(shè) 工程合同的主要類(lèi)型，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制和安全控制等的主要依 據(jù)。工程施工合同的發(fā)包人一般是項(xiàng)目業(yè)主即建設(shè)單位，承包人應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)， 并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。

　?、?專(zhuān)業(yè)分包合同是合同當(dāng)事人為了完成特定的專(zhuān)業(yè)工程分包建設(shè)任務(wù)，明確相互權(quán)利 義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。專(zhuān)業(yè)分包合同的發(fā)包人一般是具有相應(yīng)資質(zhì)的總承包人，總承包 人依法將專(zhuān)業(yè)工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專(zhuān)業(yè)承包人。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 27條規(guī)定，“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同 的約定對(duì)其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對(duì)分包工程的質(zhì)量 承擔(dān)連帶責(zé)任”。工程施工專(zhuān)業(yè)分包人應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。

　　(2) 貨物采購(gòu)合同

　　貨物采購(gòu)合同是合同當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)材料或設(shè)備買(mǎi)賣(mài)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的 合同。采購(gòu)方可以是發(fā)包人或承包人，供貨方可以是材料、設(shè)備的供應(yīng)商或生產(chǎn)廠家。采 購(gòu)的貨物一般與項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)，包括構(gòu)成工程不可分割組成部分的工程設(shè)備、材料，以及 實(shí)施工程所需的施工設(shè)備、材料等。

　　根據(jù)采購(gòu)標(biāo)的物分類(lèi)，貨物采購(gòu)合同包括材料采購(gòu)合同、通用設(shè)備采購(gòu)合同以及其他 設(shè)備采購(gòu)合同。按照貨物來(lái)源地不同，貨物采購(gòu)合同可以分為國(guó)內(nèi)貨物采購(gòu)合同和國(guó)際貨 物采購(gòu)合同。貨物采購(gòu)合同屬于買(mǎi)賣(mài)合同，具有買(mǎi)賣(mài)合同的通常特點(diǎn)。

　　(3) 服務(wù)采購(gòu)合同

　　服務(wù)采購(gòu)合同是合同當(dāng)事人為完成商定的服務(wù)內(nèi)容采購(gòu)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同。服務(wù)是指服務(wù)提供方根據(jù)客戶的某種需求，將其所具有的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)或者勞動(dòng)工作等提供給客戶，使客戶獲得幫助和價(jià)值的活動(dòng)。服務(wù)采購(gòu)一般是采 購(gòu)與項(xiàng)目建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，采購(gòu)范圍包括除工程和貨物采購(gòu)活動(dòng)以外的事項(xiàng)。

　　服務(wù)采購(gòu)合同的標(biāo)的物具有特殊性。服務(wù)采購(gòu)的對(duì)象以運(yùn)用專(zhuān)業(yè)知識(shí)和提供有價(jià)值勞 動(dòng)為特征，以服務(wù)提供方的知識(shí)資源和人力資源為主要服務(wù)主體。服務(wù)提供方通過(guò)調(diào)研了 解客戶需求，將客戶提供的數(shù)據(jù)和背景與自身所擁有的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，提交具有一定科 學(xué)性和有價(jià)值的服務(wù)成果。

　　服務(wù)采購(gòu)合同的目的受項(xiàng)目整體目標(biāo)的約束。服務(wù)采購(gòu)合同的服務(wù)項(xiàng)目往往是整體項(xiàng) 目中的子項(xiàng)目，因此服務(wù)采購(gòu)合同的目的必須服從項(xiàng)目的整體目標(biāo)。例如設(shè)計(jì)合同，應(yīng)當(dāng) 滿足項(xiàng)目投資人對(duì)項(xiàng)目的需求和項(xiàng)目的整體目標(biāo)要求;項(xiàng)目管理合同則是為了滿足項(xiàng)目的 管理需求而存在的，因而項(xiàng)目管理服務(wù)的目標(biāo)要考慮整體項(xiàng)目對(duì)進(jìn)度、質(zhì)量、成本和安全 的控制要求。