招標(biāo)師合同管理考點：合同轉(zhuǎn)讓

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　　合同轉(zhuǎn)讓

　　合同轉(zhuǎn)讓是指合同法律關(guān)系主體的改變。根據(jù)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容的不同，合同轉(zhuǎn)讓包括了合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移以及合同權(quán)利和義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓三種類型。

　　2.4.1合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓

　　合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓是指不改變合同權(quán)利的內(nèi)容，由債權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。債權(quán)人既可以將合同權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓，也可以將合伺權(quán)利部分轉(zhuǎn)讓。合同權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓的，原合詞關(guān)系消滅，產(chǎn)生一個新的合同關(guān)系，受讓人取代原債權(quán)人的地位，成為新的債權(quán)人;合同權(quán)利部分轉(zhuǎn)讓的，受讓人作為第三人加人到原合同關(guān)系中，與原債權(quán)人分別享有債權(quán)。

　　從鼓勵交易，促進市場經(jīng)濟發(fā)展的目的看，法律允許債權(quán)人的轉(zhuǎn)讓行為，只要不違反法律和社會公德，債權(quán)人可以轉(zhuǎn)讓其權(quán)利。但是，為了維護社會公共利益和交易秩序，平衡合同雙方當(dāng)事人的權(quán)益，法律對權(quán)利轉(zhuǎn)讓的范圍進行一定的限制。《合同法》第79條也明確規(guī)定，有以下情形之一的，債權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓其權(quán)利：

　　(1)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

　　對于基于特定當(dāng)事人的身份關(guān)系訂立的合同，若合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，會使合同的內(nèi)容發(fā)生變化，動搖合同訂立的基礎(chǔ)，違反了當(dāng)事人訂立合同的目的，使當(dāng)事人的合法利益得不到應(yīng)有的保護。一般而言，以下四種合同權(quán)利不適宜轉(zhuǎn)讓：①基于個人信任關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)，如雇傭人對受雇人的債權(quán)、委托人對受托人的債權(quán)等。②以選定債務(wù)人為基礎(chǔ)發(fā)生的合同權(quán)利，如以某個特定演員的演出活動、某個作家的創(chuàng)作活動為基礎(chǔ)所訂立的演出合同、出版合同等。③合同內(nèi)容中包括了針對特定當(dāng)事人的不作為義務(wù)，如禁止某人在轉(zhuǎn)讓其權(quán)利后再將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人等。④屬于從權(quán)利的合同權(quán)利，如保證合同權(quán)利等。

　　(2)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

　　當(dāng)事人在訂立合同時可以對權(quán)利的轉(zhuǎn)讓作出特別的約定，禁止債權(quán)人將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。這種約定只要是當(dāng)事人真實的意思表示，同時不違反法律禁止性規(guī)定，那么對當(dāng)事人就有法律效力。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)遵守該約定而不得再將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人，否則其行為構(gòu)成違約。但是，合同當(dāng)事人的這種特別約定，不能對抗善意的第三人。如果債權(quán)人不遵守約定，將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了第三人，使第三人在不知情的情況下接受了轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，該轉(zhuǎn)讓行為有效，第三人成為新的債權(quán)人。轉(zhuǎn)讓行為造成債務(wù)人利益損害的，原債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　　(3)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

　　我國一些法律中對某些權(quán)利的轉(zhuǎn)讓做出了禁止性規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守，不得違反法律的規(guī)定，擅自轉(zhuǎn)讓法律禁止轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。如我國文物購銷一直實行國家統(tǒng)一管理、收購和經(jīng)營的政策，禁止私自倒賣文物的行為。為了保護國家的歷史文化遺產(chǎn)，嚴(yán)格控制文物的出境，禁止公民個人私自將文物賣給外國人，《文物保護法》第25條第1款規(guī)定，“非國有不可移動文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人。”

　　2.4.2合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移

　　合同義務(wù)轉(zhuǎn)移是指經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。轉(zhuǎn)移合同義務(wù)也是法律賦予債務(wù)人的一項權(quán)利。但是，債權(quán)人和債務(wù)人的合同關(guān)系是產(chǎn)生在相互了解的基礎(chǔ)上，在訂立合同時，債權(quán)人一般要對債務(wù)人的資信情況和償還能力

　　進行了解，而對于取代債務(wù)人或者加人到債務(wù)人中的第三人的資信情況及履行債務(wù)的能力，債權(quán)人可能并不完全清楚。所以，如果債務(wù)人不經(jīng)債權(quán)人的同意就將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了第三人，那么，對于債權(quán)人而言并不公平，不利于保障債權(quán)人合法利益的實現(xiàn)。

　　合同義務(wù)轉(zhuǎn)移分為兩種情況：一是合同義務(wù)的全部轉(zhuǎn)移。在這種情況下，新的債務(wù)人完全取代舊的債務(wù)人全面履行合同義務(wù);另一種情況是合同義務(wù)的部分轉(zhuǎn)移，即新的債務(wù)人加入到原債務(wù)中，和原債務(wù)人分別向債權(quán)人履行義務(wù)。債務(wù)人不論轉(zhuǎn)移的是全部義務(wù)還是部分義務(wù)，都需要征得債權(quán)人同意。未經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)的行為對債權(quán)人不發(fā)生效力。債權(quán)人有權(quán)拒絕第三人向其履行，同時有權(quán)要求債務(wù)人履行義務(wù)并承擔(dān)不履行或者遲延履行合同的法律責(zé)任。轉(zhuǎn)移義務(wù)要經(jīng)過債權(quán)人的同意，這也是合同義務(wù)轉(zhuǎn)移制度與合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓制度最主要的區(qū)別。

　　應(yīng)當(dāng)注意的是，債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)有別于第三人替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)?！逗贤ā返?5條對第三人替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的問題作出規(guī)定，明確當(dāng)事人可以約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)。第三人不履行或者履行債務(wù)不符合的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)和第三人替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)的區(qū)別主要有以下幾方面：①在債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)時，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)征得債權(quán)人的同意。在第三人替代履行的情況下，是由當(dāng)事人雙方約定第三人向債權(quán)人履行債務(wù)。②在債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的情況下，第三人加入合同關(guān)系，成為合同當(dāng)事人。第三人替代履行時，第三人并未加入到合同關(guān)系中，第三人并不是合同的主體，債權(quán)人不能直接要求第三人履行義務(wù)。

　　2.4.3合同的概括轉(zhuǎn)讓

　　概括轉(zhuǎn)讓是指合同一方當(dāng)事人將其合同權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人，由第三人全部地承受。合同權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓是合同一方當(dāng)事人對合同權(quán)利和義務(wù)的全面處分，其轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容實際上包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和合同義務(wù)的轉(zhuǎn)移兩部分內(nèi)容。合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的后果，導(dǎo)致原合同關(guān)系的消滅，第三人取代了轉(zhuǎn)讓方的地位，產(chǎn)生新的合同關(guān)系。

　　根據(jù)《合同法》有關(guān)合伺權(quán)利轉(zhuǎn)讓和義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人;債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)必須經(jīng)債權(quán)人的同意。權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓既包括了權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，又包括義務(wù)的轉(zhuǎn)移，所以，合同一方當(dāng)事人在進行轉(zhuǎn)讓前應(yīng)當(dāng)取得對方的意見，使對方能根據(jù)受讓方的具體情況來判斷這種轉(zhuǎn)讓行為是否會對自己的權(quán)利造成損害。只有經(jīng)對方當(dāng)事人同意，才能將合同的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓。如果未經(jīng)對方同意，一方當(dāng)事人就擅自一并轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)的，對方有權(quán)就轉(zhuǎn)讓行為對自己造成的損害，追究轉(zhuǎn)讓方的違約責(zé)任。

　　合同權(quán)利義務(wù)的概況轉(zhuǎn)讓只出現(xiàn)在雙務(wù)合同中，對于當(dāng)事人只承擔(dān)義務(wù)或者只享受權(quán)利的單務(wù)合同不存在權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的問題。比如，贈予合詞的被贈予人只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，該種情形下，合同的當(dāng)事人不可能出現(xiàn)將權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的情況。

　　2.4.4招標(biāo)釆購合同轉(zhuǎn)讓的限制

　　(1)招標(biāo)采購合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓

　　鑒于其合同履行之債的標(biāo)的沒有發(fā)生實質(zhì)變化，一般也并未對債務(wù)人的權(quán)利義務(wù)造成實質(zhì)影響，故《合同法》第80條規(guī)定，合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓僅需要通知債務(wù)人。但并非所有

　　的合同權(quán)利都可以轉(zhuǎn)讓，不能轉(zhuǎn)讓的情形在前文已有闡述。《招標(biāo)投標(biāo)法》及相關(guān)的法律規(guī)定并未對招標(biāo)采購合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓作出特別限制。

　　(2)招標(biāo)采購合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

　　招標(biāo)采購合同的訂立和履行過程中，中標(biāo)人不得轉(zhuǎn)讓全部合同義務(wù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第48條第1款規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。”根據(jù)該條規(guī)定，中標(biāo)人不得將招標(biāo)采購合同的全部義務(wù)轉(zhuǎn)讓他人，如果允許中標(biāo)人在中標(biāo)后全部轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，則會導(dǎo)致未參與競標(biāo)的主體成了真正的中標(biāo)人，如此則損害了招標(biāo)的公平性;其次，招標(biāo)人通過招標(biāo)方式選擇中標(biāo)人，一定程度上是因為信賴中標(biāo)人的技術(shù)實力、管理能力、信譽等，如果中標(biāo)人轉(zhuǎn)讓了全部合同義務(wù)，合同義務(wù)將由招標(biāo)人可能不了解的主體履行，如此將損害招標(biāo)人的信賴?yán)妗?/p>

　　(3)招標(biāo)采購合同的概括轉(zhuǎn)讓

　　招標(biāo)采購合同的概括轉(zhuǎn)讓既要滿足合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的條件，又要滿足義務(wù)轉(zhuǎn)讓的條件。對于中標(biāo)人而言，法律規(guī)定中標(biāo)人不得轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，即原則上中標(biāo)人不能將招標(biāo)采購合同概況轉(zhuǎn)讓。對于招標(biāo)人概括轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)，目前的法律法規(guī)沒有作出禁止性規(guī)定。

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　　(一)凡中華人民共和國公民，遵守國家法律、法規(guī)，恪守職業(yè)道德，并符合下列條件之一的，可申請參加招標(biāo)師職業(yè)資格考試：

　　1.取得經(jīng)濟學(xué)、工學(xué)、法學(xué)或者管理學(xué)類專業(yè)大學(xué)?？茖W(xué)歷，工作滿6年，其中從事招標(biāo)專業(yè)工作滿4年;

　　2.取得經(jīng)濟學(xué)、工學(xué)、法學(xué)或者管理學(xué)類專業(yè)大學(xué)本科學(xué)歷，工作滿4年，其中從事招標(biāo)專業(yè)工作滿3年;

　　3.取得含經(jīng)濟學(xué)、工學(xué)、法學(xué)或者管理學(xué)類專業(yè)在內(nèi)的雙學(xué)士學(xué)位或者研究生班畢業(yè)，工作滿3年，其中從事招標(biāo)專業(yè)工作滿2年;

　　4.取得經(jīng)濟學(xué)、工學(xué)、法學(xué)或者管理學(xué)類專業(yè)碩士學(xué)位，工作滿2年，其中從事招標(biāo)專業(yè)工作滿1年;

　　5.取得經(jīng)濟學(xué)、工學(xué)、法學(xué)或者管理學(xué)類專業(yè)博士學(xué)位，從事招標(biāo)專業(yè)工作滿1年;

　　6.取得其他學(xué)科門類上述學(xué)歷或者學(xué)位的，其從事招標(biāo)專業(yè)工作的年限相應(yīng)增加2年。

　　(二)符合上述報名條件，并具備下列條件之一者，可免試《招標(biāo)采購項目管理》和《招標(biāo)采購合同管理》2個科目，只參加《招標(biāo)采購專業(yè)知識與法律法規(guī)》和《招標(biāo)采購專業(yè)實務(wù)》2個科目的考試。

　　1.2012年12月31日前，取得高級經(jīng)濟師或者高級工程師職稱;

　　2.通過全國統(tǒng)一考試取得監(jiān)理工程師、造價工程師，或者注冊咨詢工程師(投資)資格證書的。

　　上述報名條件中有關(guān)學(xué)歷或?qū)W位的要求是指經(jīng)國家教育行政部門承認(rèn)的正規(guī)學(xué)歷或?qū)W位，從事相關(guān)工作年限計算截止日期為2015年12月31日。全日制學(xué)歷報考人員，未畢業(yè)期間經(jīng)歷不計入相關(guān)專業(yè)工作年限。

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