一級建造師《工程法規(guī)》高頻考點：1Z308012民事糾紛的法律解決途徑
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1Z308010建設工程糾紛主要種類和法律解決途徑
1Z308012民事糾紛的法律解決途徑
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民事糾紛的法律解決途徑主要有四種：和解、調解、仲裁、訴訟。如《合同法》規(guī)定，當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁。涉外合同的當事人可以根據仲裁協(xié)議向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調解書;拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。
一、和解
和解是民事糾紛的當事人在自愿互諒的基礎上，就已經發(fā)生的爭議進行協(xié)商、妥協(xié)與讓步并達成協(xié)議，自行(無第三方參與勸說)解決爭議的一種方式。通常它不僅從形式上消除當事人之間的對抗，還從心理上消除對抗。
和解可以在民事糾紛的任何階段進行，無論是否已經進入訴訟或仲裁程序。例如，訴訟當事人之間為處理和結束訴訟而達成了解決爭議問題的妥協(xié)或協(xié)議，其結果是撤回起訴或中止訴訟而無需判決。和解也可與仲裁、訴訟程序相結合：當事人達成和解協(xié)議的，已提請仲裁的，可以請求仲裁庭根據和解協(xié)議作出裁決書或調解書;已提起訴訟的，可以請求法庭在和解協(xié)議基礎上制作調解書，或者由當事人雙方達成和解協(xié)議，由法院記錄在卷。
需要注意的是，和解達成的協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，在性質上仍屬于當事人之間的約定。如果一方當事人不按照和解協(xié)議執(zhí)行，另一方當事人不可以請求法院強制執(zhí)行，但可要求對方就不執(zhí)行該和解協(xié)議承擔違約責任。
二、調解
調解是指雙方當事人以外的第三方應糾紛當事人的請求，以法律、法規(guī)和政策或合同約定以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行疏導、勸說，促使他們相互諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，解決糾紛的活動。
在我國，調解的主要方式是人民調解、行政調解、仲裁調解、司法調解、行業(yè)調解以及專業(yè)機構調解。
三、仲裁
仲裁是當事人根據在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達成的協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方(仲裁機構)作出裁決，糾紛各方都有義務執(zhí)行該裁決的一種解決糾紛的方式。仲裁機構和法院不同。法院行使國家所賦予的審判權，向法院起訴不需要雙方當事人在訴訟前達成協(xié)議，只要一方當事人向有審判管轄權的法院起訴，經法院受理后，另一方必須應訴。仲裁機構通常是民間團體的性質，其受理案件的管轄權來自雙方協(xié)議，沒有協(xié)議就無權受理仲裁。但是，有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權;糾紛發(fā)生后，一方當事人提起仲裁的，另一方應當通過仲裁程序解決糾紛。
根據1994年8月頒布的《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)規(guī)定，該法的調整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權糾紛”;勞動爭議仲裁等不受《仲裁法》的調整，依法應當由行政機關處理的行政爭議等不能仲裁。
仲裁的基本特點如下：
(一)自愿性
當事人的自愿性是仲裁最突出的特點。仲裁是最能充分體現(xiàn)當事人意思自治原則的爭議解決方式。仲裁以當事人的自愿為前提，即是否將糾紛提交仲裁，向哪個仲裁委員會申請仲裁，仲裁庭如何組成，仲裁員的選擇，以及仲裁的審理方式、開庭形式等，都是在當事人自愿的基礎上，由當事人協(xié)商確定的。
(二)專業(yè)性
老師裁案，是民商事仲裁的重要特點之一。民商事仲裁往往涉及不同行業(yè)的專業(yè)知 識，如建設工程糾紛的處理不僅涉及與工程建設有關的法律法規(guī)，還常常需要運用大量的 工程造價、工程質量方面的專業(yè)知識，以及熟悉建筑業(yè)自身特有的交易習慣和行業(yè)慣例。 仲裁機構的仲裁員是來自各行業(yè)具有一定專業(yè)水平的老師，精通專業(yè)知識、熟悉行業(yè)規(guī) 則，對公正高效處理糾紛，確保仲裁結果公正準確，發(fā)揮著關鍵作用。
(三)獨立性
《仲裁法》規(guī)定，仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系。仲裁委員 會之間也沒有隸屬關系。
在仲裁過程中，仲裁庭獨立進行仲裁，不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉， 也不受其他仲裁機構的干涉，具有獨立性。
(四)保密性
仲裁以不公開審理為原則。同時，當事人及其代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭 咨詢的老師和指定的鑒定人、仲裁委員會有關工作人員也要遵守保密義務，不得對外界透 露案件實體和程序的有關情況。因此，可以有效地保護當事人的商業(yè)秘密和商業(yè)信譽。
(五)快捷性
仲裁實行一裁終局制度，仲裁裁決一經作出即發(fā)生法律效力。仲裁裁決不能上訴，這 使得當事人之間的糾紛能夠迅速得以解決。
(六)裁決在國際上得到承認和執(zhí)行
根據《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(也簡稱《紐約公約》)，仲裁裁決可以在其締 約國得到承認和執(zhí)行。該公約已于1987年4月22日對中國生效。
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四、訴訟
民事訴訟是指人民法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等 方式解決民事糾紛的活動，以及由此產生的各種訴訟關系的總和。訴訟參與人包括原告、 被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。
在我國，《民事訴訟法》是調整和規(guī)范法院及訴訟參與人的各種民事訴訟活動的基本 法律。民事訴訟的基本特征是：
(一)公權性
民事訴訟是由人民法院代表國家意志行使司法審判權，通過司法手段解決平等民事主 體之間的糾紛。在法院主導下，訴訟參與入圍繞民事糾紛的解決，進行著能產生法律后果 的活動。它既不同于群眾自治組織性質的人民調解委員會以調解方式解決糾紛，也不同于 由民間性質的仲裁委員會以仲裁方式解決糾紛。
民事訴訟主要是法院與糾紛當事人之間的關系，但也涉及其他訴訟參與人，包括證 人、鑒定人、翻譯人員、老師輔助人員、協(xié)助執(zhí)行人等;在訴訟和解時還表現(xiàn)為糾紛當事人之間的關系。
(二)程序性
民事訴訟是依照法定程序進行的訴訟活動，無論是法院還是當事人和其他訴訟參與 人，都需要嚴格按照法律規(guī)定的程序和方式實施訴訟行為，違反訴訟程序常常會引起一定 的法律后果或者達不到訴訟目的，如法院的裁判被上級法院撤銷，當事人失去為某種訴訟 行為的權利等。
民事訴訟分為一審程序、二審程序和執(zhí)行程序三大訴訟階段a并非每個案件都要經過 這三個階段，有的案件一審就終結，有的經過二審終結，有的不需要啟動執(zhí)行程序。但如 果案件要經歷訴訟全過程，就要按照上述順序依次進行。
(三)強制性
強制性是公權力的重要屬性。民事訴訟的強制性既表現(xiàn)在案件的受理上，又反映在裁 判的執(zhí)行上。調解、仲裁均建立在當事人自愿的基礎上，只要有一方當事人不愿意進行調 解、仲裁，則調解和仲裁將不會發(fā)生。但民事訴訟不同，只要原告的起訴符合法定條件，無論被告是否愿意，訴訟都會發(fā)生。此外，和解、調解協(xié)議的履行依靠當事人的自覺，不具有強制執(zhí)行的效力，但法院的裁判則具有強制執(zhí)行的效力，一方當事人不履行生效判決或裁定，另一方當事人可以申請法院強制執(zhí)行。
除上述4種民事糾紛解決方式外，由于建設工程活動及其糾紛的專業(yè)性、復雜性，我 國在建設工程法律實踐中還在探索其他解決糾紛的新方式，如爭議評審機制。
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