2015招標師合同管理考點精要：合同的擬定和簽訂

　　【摘要】2015年招標師考試時間為11月7、8日，各省報名工作也正在準備當中，相信考友們業(yè)已進入了緊張的備考階段。環(huán)球網校招標師頻道小編近期會為大家陸續(xù)更新招標師各科目的一些考點，今日考點：2015招標師合同管理考點精要：合同的擬定和簽訂。 希望對大家有所幫助!并預祝各位考友在2015年招標師考試中取得理想的成績。更多復習資料請關注環(huán)球網校招標師考試頻道!

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　　3.2招標采購合同的擬定和簽訂

　　經過招標采購合同規(guī)劃確定招標合同單元，招標師應根據招標合同單元擬定招標采購合同。在實踐中，招標采購合同擬定的方法主要是合同要素擬定法。

　　3.2.1合同要素擬定法

　　(1) 合同要素擬定法的概念

　　合同要素擬定法，是指根據合同法的一般原理及相關規(guī)定，特別是按照具體合同所反映的某項經營管理活動的特點分析確定合同要素，進而按照各要素之間的邏輯體系擬定合同的方法。對于具體合同而言，合同要素擬定法應予考慮的合同要素包括一般的合同要素和特殊的合同要素。

　　所謂一般的合同要素，是內容完整、形式合法的合同一般都具備的要素，如當事人的名稱或姓名及住所、標的、違約責任、爭議解決方法等。所謂特殊的合同要素，是指并非每個合同都應當具備，而是具體需擬定的合同根據其交易活動的具體特點、市場現狀、交易條件情況等，需要在合同條款中特別反映的要素。如施工合同中的變更、索賠等要素。

　　(2) 合同要素擬定法的特點合同要素擬定法的特點包括：

　　① 以合同要素作為合同各條款設定的依據。具有關鍵性影響或者作為不可或缺的組成部分的各要素，是確定合同中應當具備條款的出發(fā)點和依據。

　　② 通過各要素目標的覆蓋達到合同整體目標的覆蓋。合同要素擬定法是將各要素所涉及的權利義務進行合理分配，所面臨的風險進行合理防范或分擔，從而實現整個合同目的的方法。

　?、?同時設計合同的一般條款與特殊要求條款。在根據合同要素擬定合同的過程中，一方面應根據合同法的一般原理與要求，對合同的一般條款進行設定;另一方面還應根據所擬合同的實際情況與具體合同目的，設定該合同的特別條款。

　　(3) 合同要素的確定

　　對于一般的合同要素，通常根據法律規(guī)范的相關規(guī)定，結合交易習慣加以確定。如根據《合同法》第12條的規(guī)定，合同一般包括的條款有：當事人的名稱或姓名及住所、標的、數量、質量、價格或者報酬、履行期限、履行地點、履行方式、違約責任、爭議解決方法等，這些內容所對應的即是一般的合同要素。

　　對于特殊的合同要素，通常需根據行業(yè)實踐中的交易慣例，并結合交易活動的具體條件確定。如施工合同中的變更、暫停施工、價格調整、索賠等要素;國際貨物買賣合同中的貿易術語、保險等要素;監(jiān)理合同中監(jiān)理人工作范圍、工作要求等要素。

　　3.2.2招標采購合同擬定的步驟

　　合同擬定通常包括人員及工作方案準備、交易活動分析、環(huán)境調研、合同目標分析、合同風險梳理、確定交易模式、選擇合同文本以及擬定合同條款等步驟。以建設工程合同為例，主要步驟如下：

　　(1) 人員及工作方案準備

　　人員準備：合同擬定的工作人員組成，其知識結構、項目經驗以及對具體交易活動的認知水平，直接關系著合同文本的質量。招標人在確定人員時，應結合具體交易活動的特點及自身人才儲備情況，從招標人內部選任合適人員，或邀請第三方專業(yè)機構加入團隊，如招標代理機構、律師事務所等。通常而言，理想的團隊成員應當具備以下條件：①熟悉招標人內部管理現狀、管理水平及職責分工;②精通具體交易活動，了解具體交易活動的特征，并具有相關經歷經驗;③了解相關市場環(huán)境;④熟悉相關法律法規(guī);⑤文字能力強、溝通能力良好。

　　工作方案準備：為了便于及時有效地完成合同擬定工作，招標人應根據項目情況及組成人員的特點，及時確定合同擬定工作方案，明確擬定計劃、職責分工以及階段目標等，以保證各司其職以及工作成果的可衡量、可評估，避免工作職責和范圍的交叉或遺漏。合同擬定的工作方案，應主要包括人員分工、工作進度要求以及工作成果要求等，以作為控制合同擬定工作的管理依據。

　　(2) 交易活動分析

　　交易活動分析包括交易目的分析、交易活動經濟指標分析、交易活動技術要求分析等。其中，交易目的分析是指與交易活動有關的基本需求信息分析，如健康、質量、安全、安保、績效、環(huán)境、保險、知識產權等要求;交易活動經濟、技術要求分析主要包括項目目標、投資規(guī)模及來源、投資收益測算、投資進度要求、質量標準要求、項目進度要求、項目結構類型、重要材料設備的選型、分包工程以及相關要求?？傮w而言，交易活動分析的目標在于幫助合同起草人員熟悉具體合同的合同目的、所反映的具體經濟活動的特點等交易活動的規(guī)律和特征。

　　(3) 環(huán)境調硏

　?、?法律政策調研。法律政策調研是擬定合同之前的必經程序，主要針對適用于具體交易活動的法律政策的調查、分析和評估，包括可能涉及的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、產業(yè)政策、行業(yè)規(guī)定、技術規(guī)范、質量標準等規(guī)定的調研、分析和評估，尤其應重點調研對交易活動作出特殊規(guī)定和限制性規(guī)定的法律政策。法律政策調研可以通過類似案例分析、以往同類合同的跟蹤等方式進行。

　?、?市場環(huán)境調研。市場環(huán)境調研主要從市場環(huán)境、價格水平、技術成熟度等方面進行調查，調查內容主要包括招標人從國內外以及項目所在地市場所能獲得的同類項目、同類材料、同類設備、同類技術以及同類服務的供需情況和價格水平。以工程建設合同為例，需了解項目所屬的行業(yè)及所在地建設市場的具體政策和招標采購政府的監(jiān)管、交易模式和特殊要求，計量和計價的規(guī)則，市場的勞動力人工成本、建材與施工機械的價格行情起落及趨

　　勢走向，評標老師庫的組建情況及滿足本項目的專業(yè)程度，網上電子招投標操作情況等。

　?、蹪撛诠陶{研。潛在供應商調研是指在市場調查基礎上，對市場上存在的潛在供應商進行的調查研究。嚴格而言，潛在供應商考察是潛在供應商調研的前期階段，屬于市場調查的組成部分。潛在供應商考察主要考察市場可提供的潛在供應商基本情況，包括以往績效或聲譽等。以工程建設合同為例，可側重于了解項目所在地承包人的聲譽、類似項目業(yè)績、資格資質、技術實力、管理水平以及報價水平等方面的信息，并對上述各方面信息進行綜合分析。

　　(4) 合同目標分析

　　合同目標分析通過對工程建設項目或政府采購活動所涉及合同的目標進行多層次、動態(tài)的分析，并在項目整體目標的導向下，從合同總體需求出發(fā)，以工程建設項目或政府采購活動各項管理因素的協調與整合為基礎進行合同目標分解，以實現招標合同單元的目標確定。

　　合同目標分析的意義在于保證具體合同目標圍繞項目總體目標和合同總體需求開展，并通過具體合同條款來實現。以工程建設合同為例，合同目標通常應包括工程造價控制目標、工程質量目標、工程進度目標、工程安全目標、環(huán)境保護目標、安全文明施工目標等。

　　合同目標分析應遵循以下原則：①合同目標的確定性，并有明確具體的結果或成果要求;②合同目標的可衡量性，包括質量、數量、時間、成本等指標;③合同目標的系統性，即階段合同目標之間應相互銜接構成有機統一體;④合同目標的可實現性，即合同目標的實現既有挑戰(zhàn)性又有現實的實現可能;⑤合同目標的整體性，合同目標應圍繞項目整體目標和招標人經營目標開展。

　　(5) 合同風險梳理

　　合同風險梳理，是指對與具體合同相關的風險進行分析和評估，包括對風險類型、風險種類、風險發(fā)生規(guī)律、風險后果以及風險控制措施的分析和評估。合同風險分析的目的在于幫助招標人確定具體合同中合同當事人之間合理的權利義務分配。

　　以工程建設合同為例，與合同相關的風險通常包括技術風險、經濟風險、法律環(huán)境風險、政治環(huán)境風險、自然環(huán)境風險以及承包人資信風險等。風險分析可以借助于對以往項目經驗分析來獲得。

　　(6) 確定交易模式

　　合同交易模式是指合同一方或雙方當事人之間為實現具體合同目標設計的交易結構。確定合同交易模式是指根據合同目標，結合招標人自身的技術和管理水平，確定具體交易結構。不同的合同交易模式，直接影響合同類型選擇、合同風險分擔以及具體的合同條款的擬定。選擇合適的合同交易模式，對于合同當事人的權利義務和風險承擔產生直接影響，且對實現合同目標至為關鍵。

　　確定合同交易模式的方法主要為分析比較法，即在對合同目標、合同主體以及交易活動特征分析的基礎上，通過比較以往類似交易活動的成功經驗，確定合理的合同交易模式。以設計合同為例，合同交易模式可以就方案設計、初步設計與施工圖設計分別簽訂合同，也可以根據招標人的要求將方案設計與初步設計合并簽訂合同，甚至將三個階段的設計合并簽訂合同。招標人在具體的工程建設項目或政府采購活動中，選擇何種交易模式，取決于招標人自身管理水平、項目經濟技術指標、投標人技術管理水平等，只有在對以往類似交易活動的成功經驗充分分析的基礎上，方能確定合理的交易模式。 '

　　(7) 選擇合同文本

　　鑒于工程建設項目或政府采購活動特別是工程建設項目一般較為復雜，為保證合同要素的完備性、合法性，招標人應綜合分析和參考與具體交易活動相關的國內外示范合同文本。以施工總承包合同為例，目前常見的合同文本主要包括《標準施工招標文件》(2007 年版)所附的合同條款，國家發(fā)展和改革委員會等九部委于2011年12月20日頒布的《簡明標準施工招標文件》(2012年版)、《標準設計施工總承包招標文件》(2012年版)所附合同條款，以及住房和城鄉(xiāng)建設部和國家工商行政管理總局于2013年4月3日頒布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF — 2013 — 0201)。此外，在國際上較有影響力的建設工程合同還包括《FIDIC施工合同條件》(1999版紅皮書)、AIA合同范本、ICE范本、 NEC合同條件等。

　　以施工總承包合同擬定為例，招標師在選用示范合同文本擬定招標采購合同時，需注意以下事項：①優(yōu)先采用標準文件和示范合同文本;②保證合同各部分約定的協調統一，尤其是合同協議書與專用合同條款應前后一致;③通用合同條款是對權利義務作出的一般約定，專用合同條款可依據具體情況進行相應的補充和完善約定;④對專用合同條款的使用原則上應當尊重通用合同條款的原則要求和權利義務的基本安排;⑤應符合地方相關部門的強制性規(guī)定。

　　(8) 合同條款擬定

　　合同條款擬定應保證合同結構的完整性、合同內容的合法性、合同條款的可執(zhí)行性以及合同條款與具體交易活動的對應性，避免粗放管理和合同條款的遺漏，并應注意以下九點：

　　1) 界定合同性質

　　合同性質不同，法律所規(guī)定的合同成立或生效要件、合同各方主體權利義務關系及違約責任的承擔方式將出現差異。合同條款的擬定，首先應對合同性質進行分析歸類，并進而準確確認合同的效力及合同各方的權利、義務及責任的劃分。

　　2) 體現交易特點

　　交易活動、交易條件與市場資源豐富程度的不同，對合同條款的確定產生巨大影響。擬定合同條款時，應體現具體交易活動的特點，并在相應合同條款中進行約定，如合同的主體資格、生效要件、付款方式及保密事項等條款內容。

　　3) 明確合同標的

　　合同標的直接體現合同性質，并直接影響對合同履行成果的評價以及合同目的的實現。合同標的的描述應達到“準確、簡練、清晰”的標準，切忌含糊不清。以施工合同為例，承包內容和承包范圍是否明確，直接影響后續(xù)工期、質量、造價目標的控制，以及合同當事人爭議的發(fā)生。

　　4) 設置便于合同履行的程序條款

　　合同條款的擬定還需注意，對于極易引起爭議的程序事項，應當在合同條款擬定時予

　　以明確規(guī)范，如施工合同中進度款的計量支付條款，通常需要在條款中說明提出申請的時間、審批的時間、執(zhí)行的時間等程序性條文，便于減少合同履行過程中的爭議。

　　5) 合理分擔風險

　　風險和責任分配的公平與否，直接影響合同的履行，并進而影響合同目的的實現。在擬定合同條款時，切忌片面強調一方當事人的權利而忽略其義務或片面強調一方當事人的義務而忽略其權利的情形。尤其建設工程合同起草過程中，應在承發(fā)包雙方之間合理分擔風險、分配責任，避免出現顯失公平的情形，導致合同爭議，進而影響合同目的實現。如貨物買賣合同中價格術語與風險轉移條款，應當從買賣雙方當事人對貨物交付和保險的負擔能力等方面進行安排，并配置相應的貨物交付、運輸以及保險等相關條款。

　　6) 保證交易安全性

　　訂立書面合同的目的在于明確交易各方的權利義務關系，保證交易活動的安全實施。因此在擬定合同條款時，應特別注意合同條款的約定能保障交易順利安全實施，如當事人選擇的付款期限和付款方式、合同履行的擔保等條款是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。

　　7) 合同體系性

　　合同作為承載合同當事人權利義務的主要法律文件，在合同內容上必須邏輯嚴謹、前后一致、具有體系性，不能存在合同前后內容相互矛盾、主合同內容和附件內容相互抵觸等情形。否則，一旦產生糾紛，將面臨無所適從的局面。此外，在擬定復雜合同時，應注意對合同前后內容產生矛盾或沖突時的處理原則作出約定。

　　8) 術語與用語的準確性

　　合同作為嚴肅的法律文件，在擬定合同條款時應嚴格規(guī)范用語，尤其是對于專業(yè)詞匯以及法律用語應保證用詞的精準，避免因濫用和錯用詞匯，影響到合同效力以及當事人權利義務。如混淆“定金”與“訂金”、“權利”與“權力”、“抵押”與“質押”、“罰款”與 “違約金”等。

　　9) 糾紛處理與合同管轄

　　合同條款擬定時，應充分考慮合同糾紛的解決方案。因此，首先應明確合同當事人權利義務及違約責任約定，其次應明確糾紛解決方式，如選擇爭議評審、仲裁、訴訟等方式，保證糾紛解決的及時性以及損失控制的有效性。

　　總體而言，合格的合同應該至少具備以下特點：第一，內容、形式與程序有效;第二，各方權利義務均衡，風險分擔合理;第三，合同條款具有可操作性;第四，合同結構合理、用語規(guī)范、邏輯嚴謹。

　　3.2.3招標采購合同簽訂

　　合同簽訂是指合同當事人通過要約、承諾建立合同關系的行為。合同的簽訂是動態(tài)行為和靜態(tài)協議的統一，既包括合同當事人在達成協議之前接觸和洽談的整個動態(tài)過程，也包括合同當事人達成合意、確定合同主要條款以及確定合同條款之后所形成的協議。招標采購合同簽訂，是指招標人與中標人簽訂中標合同的行為。招標師在指導招投標雙方簽訂合同過程中應注意以下事項： ^

　　(1) 確認合同主體適格

　　簽訂合同前應嚴格審核合同相對方主體資格文件，重點審查合同相對方的工商營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼、稅務登記證、經營資質證書等經營許可證件，涉及合同付款的，還應審查舉行開戶許可等證照資料。在招標采購合同簽訂過程中，招標人除審核前述證照資料外，還應重點審查簽約主體和投標主體的一致性。如《招標投標法實施條例》第56條規(guī)定，“中標候選人的經營、財務狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發(fā)出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和方法審查確認,

　　(2) 重視合同內容審核

　　簽訂合同前應仔細核驗合同內容，重點審查合同的合法性、完整性、公平性以及體系性。涉及不同語言文字版本的，還應確認各個版本合同內容的高度一致，并明確解釋合同的基準版本為中文版本，避免出現不同合同文本之間的差異甚至矛盾，減少合同履行過程中的爭議。在招標采購合同簽訂過程中，招標人還應注意實際簽訂的合同文本與招投標文件實質性內容的一致性。

　　(3) 保證簽約程序合法

　　考慮到部分工程建設項目或政府采購活動的特殊性，招標人應確認簽約程序的合法性，充分了解合同的外部審批程序，如政府有關行政主管部門的審查備案等。同時，招標采購合同的簽訂還應嚴格遵守《招標投標法》關于“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”的規(guī)定。此外，為保證合同順利履行，招標人還應熟悉自身內部審批流程，如對于重大采購的審批限制等。

　　(4) 明確簽約代表權限

　　簽訂合同時應審核合同相對方簽約代表的身份，重點是合同相對方簽約代表有無權限簽訂相應的招標采購合同，包括審核法定代表人身份證明、簽約代表授權委托書等，其中授權委托書上應載明授權范圍、授權期限，并由法定代表人簽字、加蓋單位公章。

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